吉林省佰达工程建设有限责任公司与深圳市通普科技有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

长春市绿园区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉0106民初2378号

原告：吉林省佰达工程建设有限责任公司，住所地：长春市绿园区。

法定代表人：栾玉冰，总经理。

委托诉讼代理人：雷建军，该公司员工。

委托诉讼代理人：李超，北京市京都律师事务所律师。

被告：深圳市通普科技有限公司，住所地：深圳市宝安区。

法定代表人：庞桂伟，总经理。

委托诉讼代理人：张炜岸，广东扬权律师事务所律师。

原告吉林省佰达工程建设有限责任公司诉被告深圳市通普科技有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吉林省佰达工程建设有限责任公司的委托诉讼代理人雷建军、李超，被告深圳市通普科技有限公司的委托诉讼代理人张炜岸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.依法解除原被告双方签订的《LED显示屏采购合同书》及补充协议；2.被告向原告退还合同总价款1913900元；3.被告向原告支付违约金1207670.90元(2016年11月15日暂计算至2018年8月8日）;4.依法判令被告承担本案诉讼费（以上诉讼请求共计3121570.90元）。事实与理由：原被告双方分别于2014年5月10日、2016年10月28日签订《LED显示屏采购合同书》及《补充协议》。约定原告向被告采购总价为191.39万元的LED电子显示屏。根据协议约定，原告于2014年7月3日支付货款577400元、2016年10月31日支付货款1336500元。至此原告已履行合同约定的全部支付义务。根据《补充协议书》第三条约定，乙方在收到甲方支付的货款后10个工作日（应为2016年11月14日内）内出货将货物运送甲方指定地点。但至今被告仍未履行交付义务。严重损害了原告的合法权益。根据《LED显示屏采购合同书》第十条第二款第1项约定，由于乙方的原因，LED电子显示屏屏体和主要配件没有按期交货，每延期一天乙方赔偿甲方合同已付价款的千分之一，但少数非主业配件未按时交货，不影响显示屏正常运行的，乙方必须保证尽快发送。据此被告应当根据协议约定，支付原告违约金1207670.90元（暂计算至起诉之日，最终数额以实际为准）。根据《LED显示屏采购合同书》第十一条第2款的约定，由于乙方的原因，在交货期满后两个月内未交付LED电子显示屏屏体和主要配件，甲方有权利书面通知乙方解除本合同，要求乙方返还已支付的款项；同时甲方返还乙方已支付的设备，书面通知自到达乙方处生效。据此，原告有权与被告解除合同并要求其退还已支付的全部货款。原告多次口头及书面催告，但被告至今仍未退还货款并支付违约金。无奈诉至贵院，请求贵院依法保护原告的合法权益，望判如所请。

被告辩称：一、本案案由为承揽合同纠纷，并非买卖合同纠纷。涉案LED显示屏产品是根据原告提供的《设计方案》进行生产，产品具有显著的专属性。显示屏制作的面积、形状、类型是根据客户的地形地税进行设计、生产和安装，答辩人作为承揽方是不能随意改动设计方案的，也因此承揽方按《设计方案》生产出显示屏以后，定作方是不能随意改动设计方案的，否则，答辩人极难向第三人销售该定作产品。双方签订的《LED显示屏采购合同书》第三条”工程承包范围”规定的内容可知，本起纠纷的案由应为承揽合同纠纷。二、原告无权要求答辩人支付违约金，答辩人不存在违约事实。首先，因原告长期拒收定作物LED电子显示屏，导致答辩人2016年9月5日向宝安法院提起诉讼，这足以说明原告违约在先并已经严重导致答辩人产生重大经济损失。其次，2016年10月28日的《补充协议书》是对(2016)粤0306民初21015号案件有关违约付款、违约提货等争议的和解结果；但对该案主张的违约金、仓管费，原告至今都没有向答辩人支付过任何费用。原告定制的显示屏产品自生产出来以后，由于无法获取安装地政府部门的审批，原告就拒收显示屏并拒绝支付剩下的货款。该批产品一直库存在答辩人处，对答辩人多次要求支付货款及违约金的合理要求原告都充耳不闻，直到收到宝安法院的传票才火急火燎向答辩人求饶愿意支付全部剩余货款让答辩人先行撤诉。再次，交付完该合同货款以后原告仍然不愿意提货。根本原因就在于原告无法通过政府部门的审批，就是说原告无法通过运营该显示屏获得任何商业利益，所以拖延了两年之后被起诉后才不得已支付剩余货款。而即使支付了剩余货款以后，依然无法安装显示屏，直至双方纠纷2018年再次发生，实际上都是因为原告没有及时提货导致的后果。最后，答辩人从没有接到过原告要求将货物运送到指定地点的书面通知。原告引用2016年10月28日的《补充协议书》第3条当作交货的指示通知是错误的，该条款并未有明确的交货地点，因此该条款根本不产生指定交货地的法律效力。三、原告因延期接收LED电子显示屏引发的法律后果由其自己负责。由于不具备安装条件，提货回去也没有地方存放该批显示屏产品，原告一直将产品寄存在答辩人的仓库里，在拒绝提货期间发生的法律风险应该由原告承担。由于答辩人引进战略投资人，与德彩光电股份有限公司发生了股权合同争议纠纷，自2017年8月开始，答辩人的厂房、机器设备被法院查封，银行账户被冻结。包括原告寄存在仓库里的成品、半成品以及其他物料等物品全部,随即供应链也发生断裂。资金链断裂后，又引起劳资纠纷，目前企业正陷入生存困境，因此答辩人无法交货的原因是原告拖延收货导致的，如果原告在2014年就付清货款提走显示屏产品，就不会发生后面的一系列纠纷。正是原告一直拖延付款引发答辩人经营困难，答辩人被法院查封期间，原告也派人到公司来确认过事实，因此不能交货的原因是原告违约延期提货导致的，原告无权主张合同解除以及支付违约金的诉求。综上，恳请贵院分清权责，依法支持答辩人的抗辩意见。

经审理查明：2014年5月10日，原告吉林省佰达工程建设有限责任公司（甲方）与被告深圳市通普科技有限公司（乙方）签订《LED显示屏采购合同书》。合同约定，工程名称：长春城投文化传媒户外广告项目（1标段）飞跃路与开运街交汇处LED广告牌项目；工程地点：长春市飞跃路与开运街交汇；工程承包范围：乙方（被告）根据建设单位要求，进行LED屏体制作、运输、安装，提供显示屏控制系统软件并安装，外围设备配备、安装，显示屏体布线等与LED显示屏施工相关内容；施工时间：2014年5月16日至7月18日；工程造价：191.39万元；付款方式：合同签订后三日内，甲方（原告）支付给乙方40万元，产品生产完工后，乙方安装发货，货到当地货运公司甲方检查包装无异样，检查合格后再付给乙方141.82万元，乙方收到第二笔货款后，通知货运公司放货，并开始安装调试，剩余9.57万元作为质保金，质保期满无质量问题一次性无息付清；违约责任：甲方未按合同约定付款，每延期一天向乙方赔偿当期应付而未付款项的千分之一；由于乙方的原因，LED电子显示屏屏体和主要配件没有按期交货，每延期一天乙方赔偿甲方合同已付价款的千分之一，但少数非主业配件未按时交货，不影响显示屏正常运行的，乙方必须保证尽快发送；合同解除：由于乙方的原因，在交货期满后两个月内未交付LED电子显示屏屏体和主要配件，甲方有权利书面通知乙方解除本合同，要求乙方返还已支付的款项，同时甲方返还乙方已支付的设备，书面通知自到达乙方处生效。

2014年6月24日双方对5月10日签订的《LED显示屏采购合同书》部分内容变更，并重新签订《LED显示屏采购合同书》。合同造价变更为176.65万元，工程地点、工程承包范围、违约条款及合同解除条款未变。2014年7月3日，原告向被告支付货款577400元。2014年7月7日，根据变更后的合同，被告将原告多付的预付货款151600元退回。2014年7月29日，被告按照合同要求，将LED显示屏生产完毕并存放在其仓库内。

由于原告未按约定期限给付剩余货款，深圳市通普科技有限公司于2016年9月5日向深圳市宝安区人民法院提起诉讼，请求吉林省佰达工程建设有限责任公司支付其货款133.65万元、违约金968963元、仓管费5万元。案件号为(2016)粤0306民初21015号，并定于2016年11月22日开庭审理。

2016年10月28日，原、被告双方签订《补充协议书》。约定，合同造价173.65万元，甲方已付款40万元，余款133.65万元甲方签订补充协议后两日内支付，工程具备施工条件后，乙方在接到甲方通知后10个工作日内进场按原合同内容安装并调试；乙方在收到甲方支付的133.65万元货款后撤销起诉；乙方在收到甲方货款后10个工作日内出货将货物运送甲方指定地点。2016年10月31日，原告向被告支付剩余货款1336500元。2016年11月9日深圳市通普科技有限公司申请撤诉，深圳市宝安区人民法院于当日作出(2016)粤0306民初21015号民事裁定书，准许深圳市通普科技有限公司撤诉。原告支付全部货款后，被告至今未向原告履行交货义务。

本院认为：关于《LED显示屏采购合同书》及其《补充协议书》的性质系承揽合同还是买卖合同问题。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，买卖合同是指出卖人将标的物的所有权转移给买受人，买受人给付价款的合同。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求利用设备、技术和劳力完成工作，交付成果，定作人给付报酬的合同。由此可见，买卖合同和承揽合同在合同目的和履行方式上均有差异。具体到本案中，原告签订合同之目的是获取一定数量和规格的LED显示屏，而该规格和数量的LED显示屏在签订合同时尚不存在，需由被告按照合同要求利用设备、技术和劳力进行制作，而后将制作好的LED显示屏交付原告并安装、调试。通过上述合同目的和履行方式可以看出，《LED显示屏采购合同书》符合承揽合同的一般特征，不是买卖合同，本案案由也应调整为承揽合同纠纷。

原、被告签订的《LED显示屏采购合同书》及其《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反社会公序良俗，合法有效，双方均应诚实信用地履行合同。

有效成立的合同可以解除。《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。据此，原告作为《LED显示屏采购合同书》的定作方，有权随时解除合同，故对原告该项诉讼请求予以支持。

关于合同解除后的法律后果，《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案原告已向被告支付货款173.65万元，被告至今未向原告供货并安装，因此被告应当向原告退还货款173.65万元。

关于违约情况。关于原告是否违约及违约程度，双方在(2016)粤0306民初21015号案件中已经解决，本案不予评论。关于被告是否违约，根据双方《LED显示屏采购合同书》及其《补充协议书》的约定，被告应在收到原告货款后10个工作日内出货，将货物运送原告指定地点。原告已于2016年10月31日向被告支付剩余货款1336500元，被告应于10个工作日即2017年11月14日前向原告履行交付及安装义务，但被告至今未履行，构成违约。

关于违约金。《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据双方《LED显示屏采购合同书》及其《补充协议书》的约定，”由于乙方（被告）的原因，LED电子显示屏屏体和主要配件没有按期交货，每延期一天乙方赔偿甲方合同已付价款的千分之一......”（2014年6月24日《LED显示屏采购合同书》第11条第2款），因此被告应当按照日千分之一的标准向原告支付违约金。《合同法》第一百一十四条第二款规定，”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”参照实务中货币的收益，日千分之一的违约金标准过高，庭审中被告也提出减少请求，因此本院酌情参照民间借贷标准，按年24%计算。

被告抗辩，其未向原告交付LED显示屏是”因原告长期拒收”。对于是否向原告交付LED显示屏、何时交付及交付方式，根据《合同法》第二百六十一条”承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。”的规定，被告负有举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。现被告未向法庭提供任何证据证明其向原告交付LED显示屏，更没有证据证明原告拒收。因此被告的该项抗辩主张不成立。

被告抗辩，因与他人发生纠纷，厂房、机器设备被法院查封，无法交货。《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。据此，被告抗辩主张不成立。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、确认原告吉林省佰达工程建设有限责任公司与被告深圳市通普科技有限公司签订的《LED显示屏采购合同书》、《补充协议书》已经解除；

二、被告深圳市通普科技有限公司返还原告吉林省佰达工程建设有限责任公司货款173.65万元；

三、被告深圳市通普科技有限公司支付原告吉林省佰达工程建设有限责任公司违约金722384元（自2016年11月14日起暂计算至2018年8月8日；自2018年8月9日起，以173.65万元为基数，按年利率24%计算至实际返还之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31773元（原告已预交），由原告吉林省佰达工程建设有限责任公司负担6745元，被告深圳市通普科技有限公司负担25028元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

审　判　长　　张　季

人民陪审员　　杨万田

人民陪审员　　方有华

二〇一八年十一月二十六日

书　记　员　　王乃毅