吉林省天船农业产业发展有限公司与吉林省天成建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省长岭县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉0722民初4210号

原告：吉林省天船农业产业发展有限公司。住所地：吉林省松原市长岭县。

法定代表人：顾全宇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵之帅，广东广和（长春）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵同付，吉林全策律师事务所律师。

被告：吉林省天成建筑工程有限公司。住所地：吉林省德惠市。

法定代表人：张富学，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王庆春，北京盈科（长春）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李遥，北京盈科（长春）律师事务所律师。

原告吉林省天船农业产业发展有限公司（以下简称天船公司）诉被告吉林省天成建筑工程有限公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月13日立案后，适用普通程序于2020年8月14日公开开庭进行了审理。天船公司的委托诉讼代理人赵之帅、赵同付，天成公司的委托诉讼代理人王庆春、李遥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天船公司诉称：其诉讼请求为：1.要求天成公司赔偿工业水及污水沉淀池（以下简称污水沉淀池）拆除及新建损失6461470元；2.要求天成公司返还因开具发票不符合约定而多交的565460元；3.要求天成公司赔偿因污水沉淀池不能使用而建造污水储存罐的损失1773000元；4.要求天成公司承担鉴定费用196569元及诉讼费、保全费。事实与理由：天船公司与天成公司于2016年4月4日签订《吉林省天船农业产业发展有限公司马铃薯深加工项目建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），由天成公司承建天船公司马铃薯深加工项目工程土建、水电安装、钢结构等工程，天成公司施工建设的污水沉淀池存在严重的质量问题。2017年11月吉林省建筑工程质量监督检测中心（以下简称吉林省质检中心）出具省建质（结构）字2017第1352号检测报告（以下简称1352号检测报告），根据该检测报告，天成公司施工的污水沉淀池底板和侧壁均存在严重的质量问题，导致污水处理配套等设备均不能正常安装和使用。2018年7月13日污水沉淀池出现部分坍塌，经多次沟通天成公司承认存在质量问题但至今拒绝修复也拒绝赔偿经济损失。另外，根据双方认可的结算书中《建筑工程费用表》记载，工程含税造价920万元，税率按照11％计算，现天成公司没有按照约定向天船公司开具11％的增值税专用发票，而是向天船公司开具3.41％的增值税专用发票，导致天船公司多支付给天成公司564460.48元的工程价款。因此，要求天成公司赔偿损失、返还多收取的税费并承担鉴定费用。

天成公司辩称：第一，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，案涉工程未经过验收合格即投入使用，不能因质量问题再提出异议，天成公司只能承担质量保修范围内的责任。对于本案的污水沉淀池，天成公司也只对坍塌的部分承担责任，因为在此之前，天成公司已经提出只同意针对坍塌部分进行鉴定，超出部分的鉴定不予认可。案涉污水沉淀池的原造价费用是2703009元，而依据鉴定机构的鉴定重建费用为6461470元，重建费用明显过高，显然不公平不合理。本案中的污水沉淀池于2018年7月13日发生坍塌后，天成公司也向天船公司表示过可以进行修复，但均遭天船公司的拒绝，天船公司应对扩大损失承担责任。除此之外，本案的污水沉淀池没有地勘报告，存在设计缺陷，本次的坍塌事故与此有直接原因，天船公司及设计单位均有不可推卸的责任。第二，本院作出的（2019）吉0722民初52号民事判决认为，开具增值税发票的问题，应按照国家相关法律政策的规定办理，不属于本案的审理范围。本案中，案涉工程于2016年5月1日前开工，可以按照3%的税点开具发票，且按照国家规范性文件，天成公司也已经从人工费、机具费等下调弥补了天船公司的差额。因此，不存在多收取565460元价款的问题。第三，天船公司通过招投标购进并安装的污水处理沉降罐属于环保要求，是污水处理的必经过程，与本案污水沉淀池的建造与否不存在因果关系。

经审理查明：2016年4月4日，天船公司与天成公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：发包人为天船公司，承包人为天成公司；工程内容：土建、水电安装、钢结构工程；合同工期：计划开工日期2016年3月1日，计划竣工日期2016年10月30日。案涉的污水沉淀池在合同约定建设范围之内。合同签订后天成按照合同约定进行施工，但因故于2016年8月份被迫停工。后经双方协商由天船公司委托吉林省通瑞工程项目管理有限公司（以下简称通瑞公司）对天成公司已完成的工程量和工程造价进行评估，2017年7月5日，通瑞公司出具《工程造价结算书》，确认工程造价9205519元。2017年7月22日，天船公司与天成公司根据《工程造价结算书》确认的工程造价签订《解除合同协议书》，2017年8月3日双方又签订了补充协议。上述协议对工程量进行确认，天船公司、天成公司及通瑞公司三方签字确认《工程造价结算书》，认定工程款总计为920万元，其中天船公司已经支付包括人工费247万元，协议签订后天船公司又给付天成公司300万元，2017年8月4日又给付刘杰材料款50万元，上述款项共计597万元，剩余323万元未付。按照双方协议约定，天成公司应于2017年8月9日前向天船公司开具597万元增值税专用发票。2017年8月16日，天成公司开具了六张税率为3%的增值税专用发票，共计597万元。

另查明，天船公司发现案涉污水沉淀池存在质量问题，即自行委托吉林省质检中心鉴定，2017年11月8日吉林省质检中心出具1352号检测报告，该检测报告结论为：1.该水池（指本案污水沉淀池，下同）（2）-（3）轴间底板、侧壁混凝土强度均符合设计C30强度等级要求。2.该水池（2）-（3）轴间侧壁混凝土厚度符合设计350mm厚要求，底板混凝土厚度不符合设计300mm厚要求。3.该水池（2）-（3）轴间侧壁受力钢筋间距不符合200mm要求，底板钢筋间距符合200mm要求。4.该水池（2）-（3）轴间侧壁钢筋直径符合设计要求，底板钢筋直径不符合设计要求。5.该水池（2）-（3）轴间池底未铺设防冻涨级配砂石，不符合设计要求。6.该水池（2）-（3）轴间池壁外侧回填土未作夯实且未安装挤塑板，不符合设计要求。7.该水池（2）-（3）轴间池壁底部未安装止水板，不符合设计要求。8.现场检测发现该水池（2）-（3）轴间在底板、池壁多处出现裂缝、钢筋锈蚀、蜂窝麻面、混凝土离析等现象，影响正常使用。天船公司于2017年末函告天成公司，案涉污水沉淀池存在质量问题。天成公司收到天船公司函告后，回函可就坍塌部分作出维修方案进行维修。但双方未达成一致意见。2018年3月16日，本院受理天成公司诉天船公司索要建设工程合同价款一案，2018年6月13日本院作出（2018）吉0722民初1187号民事判决书，判决天船公司给付天成公司工程欠款202万元及利息。天船公司不服，上诉至松原市中级人民法院。松原市中级人民法院于2018年9月30日作出（2018）吉07民终1392号民事判决书，维持了本院（2018）吉0722民初1187号民事判决。天船公司仍然不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2019年2月20日作出（2018）吉民申4246号民事裁定书，驳回天船公司的再审申请。2019年1月8日本院再次受理天成公司诉天船公司索要剩余建设工程合同价款一案，2019年6月28日本院作出（2019）吉0722民初52号民事判决书，判决天船公司给付天成公司工程欠款121万元及利息。松原市中级人民法院于2019年11月4日作出（2019）吉07民终1399号民事判决，维持本院（2019）吉0722民初52号民事判决。目前上述案件已经进行执行阶段。

再查明，2018年5月10日（2018）吉0722民初1187号民事案件第一次开庭后，天成公司当即申请本院到天船公司的长岭厂区院内对工业水及污水沉淀池使用情况进行现场勘察，本院工作人员当日中午到现场勘察，查明天船公司工厂的污水池正在使用，有大量污水通过管道注入该污水池内，水池西南方向厂房内有工人正在操作生产设备，此情况有执法记录仪及勘察笔录记录为凭。2018年7月初，案涉工程中的污水池发生坍塌。2018年7月13日，长岭县公证处人员对坍塌现场进行了证据保全，作出（2018）吉松长岭证内民第220号公证书一份，并附现场照片8枚、录像光碟一张。本案在审理过程中，经天船公司申请，松原市中级人民法院委托，大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林省分公司（以下简称大连建筑研究院）于2019年8月12日作出《吉林省天船农业产业发展有限公司污水处理池修复设计方案》（以下简称《修复设计方案》），该方案认为污水沉淀池底板已无修复的可能且侧壁混凝土离析，建议按2018年新建筑规范对污水沉淀池重新设计、重新施工。2020年4月17日吉林松腾建设招投标咨询有限公司（以下简称松腾公司）作出《吉林省天船农业产业发展有限公司与吉林省天成建筑工程有限公司施工合同纠纷造价鉴定》（以下简称《造价鉴定》），该鉴定结果为：天船公司污水沉淀池工程鉴定金额为6461470元，其中原池体拆除1094226元，新建池底5367244元。

又查明，天船公司委托天行健国际招标（北京）有限公司对污水处理沉降罐工程公开招标，2018年8月14日内蒙古碧蓝卫士水处理设备有限公司中标。此次工程新建5个碳钢污水沉降罐（2个1900立方米，3个650立方米）及其他配套设备，工程审定价为1245000元。天船公司委托安宁市粮油淀粉机械制造有限公司进行污水处理沉降罐制作安装，工程结算审定价为528140元。污水沉降罐于2018年10月15日竣工。天船公司主张上述工程价款为1773000元。

还查明，天船公司成立于2015年11月，主要从事马铃薯深加工项目。根据《吉林省天船农业产业发展有限公司马铃薯深加工项目环境影响报告书》（以下简称《环境报告》）的分析，天船公司自有土地2000公顷，年产马铃薯10万吨，产品方案为采用1套生产线，生产天数为180天，可年产精致马铃薯淀粉2万吨。产污分析为厂区废水量675.4m³/d。根据长岭县环保局执法大队的执法记录及其他证明材料，天船公司除了试生产1-2个月之外至今（包括2020年全年）未生产。

上述事实，有原、被告陈述、《建设工程施工合同》《解除合同协议书》《工程造价结算书》、1352号检测报告、《修复设计方案》《造价鉴定》、（2018）吉0722民初1187号民事判决书、（2018）吉07民终1392号民事判决书、（2018）吉民申4246号民事裁定书、（2019）吉0722民初52号民事判决书、（2019）吉07民终1399号民事判决书、（2018）吉松长岭证内民第220号公证书、《环境报告》等相关证明材料作为凭证。

本院认为：合同成立生效后，双方应当严格按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同标的物质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。现对本案相关问题作如下评析：

一、关于本案鉴定的问题

（一）关于天船公司自行委托鉴定是否应当采信

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。天船公司对于自己的主张已经提供了相应的证据加以证明，已经完成了自己的举证责任。对此，天成公司反驳天船公司的诉讼主张，也应当提供相应的证据或者足以反驳的理由，对于天船公司自行委托作出的鉴定，天成公司虽然不予认可，但未提供证据反驳也未申请重新鉴定。关于天成公司的提出的主张，即在出现质量问题之初，其已经告知天船公司可以进行修复维修，但被拒绝，对于扩大的损失天成公司不应当承担责任，且在（2018）吉0722民初1187号民事判决书中没有采纳天船公司单方自行委托的鉴定意见。对此，本院认为，本院作出的（2018）吉0722民初1187号民事判决书中主要侧重于案涉工程价款的审理，对于天船公司提供的1352号检测报告论述确有不妥之初，对此予以纠正。因此，本院在本案中应当采信天船公司自行委托有关部门作出的1352号检测报告。

（二）关于大连建筑研究院作出的《修复设计方案》及松腾公司作出的《造价鉴定》是否应当采信

天成公司认为，天船公司在案涉污水沉淀池出现质量问题后仍然擅自投入使用，本身存在过错。污水沉淀池出现坍塌，是因为没有地勘报告及设计图纸存在缺陷等多种原因共同导致的，天成公司只同意对坍塌部分进行修复鉴定。大连建筑研究院《修复设计方案》建议按照2018年新建筑规范对污水沉淀池重新设计施工可以说明原设计图纸存在问题，如果原设计图纸不存在问题、地勘没有问题就无需进行重新设计。除此之外，《修复设计方案》中的新设计图纸也没有相应的地勘报告。对此问题，本院认为，1352号报告中对于案涉工程底板、侧壁等整体关键构造进行了检测，其中绝大部分都未按照设计图纸进行施工，这些问题足以导致整个池体产生一系列问题，其中的坍塌部分仅为质量问题的一个表象，其工程整体已经无使用价值且无法修复，因此，对于整体工程进行鉴定也并无不当。关于地勘报告的问题，天船公司长岭厂区内的建设工程项目，包括污水沉淀池在内，所处的地理位置及地理环境基本一致，厂区内的其他建筑物等工程内容经长岭县民用建筑勘察设计院进行勘察后，工程的重要性等级为三级工程（次要工程，后果不严重）、场地复杂程度为三级场地、地基复杂程度为三级（简单，初步勘探线间距150m-300m，初步勘探点间距75m-200m，详细勘察勘探点间距为30m-50m）、岩土勘察等级为丙级（工程重要性、场地复杂程度和地基复杂程度等级均为三级）、地基基础设计等级为丙级。本案中，污水沉淀池距离厂区库房等建筑物的距离较近且地质条件基本相同、地质的稳定性较好，大连建筑研究院依据长岭县民用建筑勘察设计院提供的地勘报告进行设计也并无明显不当。关于按照2018年新建筑规范对污水沉淀池重新设计、重新施工及重做造价是否合理，本院认为，《修复设计方案》及《造价鉴定》系依据1352号基础上作出，且相关鉴定人员已经出庭接受质疑和询问，对相关问题已经进行了详细解答。因2016年至今设计规范图集等存在变化，导致了《维修设计方案》采用2018年新的规范标准。关于天成公司提出的《造价鉴定》金额为6461470元远超出原池体工程造价2709003元，明显不合理的问题。本院认为，原池体工程本身即存在施工用料不规范，甚至偷工减料等情形，且原池体造价也是在通瑞公司评估基础之上作出，如天成公司严格按照原设计施工图纸用料建造，其工程造价应该高于通瑞公司评估的2709003元。本案中，《造价鉴定》的鉴定金额不仅包含了拆除无法使用的池体及配套设备等费用，同时也存在材料费、人工费等相关费用上浮的情况，因此，重做造价超出原池体工程造价也是很有可能的。故，对于上述的鉴定意见予以采信。

（三）关于天成公司对于设计图纸是否存在缺陷鉴定的申请应否允许的问题

天船公司污水沉淀池的设计图纸是经过建筑专业、结构专业、给排水暖通专业及电气专业审查认为合格后才交付施工的，在无充分证据或者存在足以否定的理由证明其可能存在功能上致命性缺陷的情况下，应当推定设计图纸符合施工要求。本案系建设工程合同纠纷，作为施工人的天成公司应当严格按照天船公司交付的设计图纸进行施工建设，天成公司未严格按照设计图纸进行施工这个行为本身即为违约行为。关于合同违约责任原则上采用无过错原则，且天成公司的违约行为足以导致损害结果的发生，其应当承担合同违约造成的后果，不应以设计图纸可能存在缺陷为由而掩盖其违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。退一步说，即使图纸设计真的存在功能上的致命缺陷，天成公司承担了相应的责任后，也可以另行解决。故，对于天成公司的申请，本院不予准许。

二、天船公司是否存在过错，是否应减轻天成公司的责任问题

《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。根据该条规定，天船公司在对方造成损失时，应当及时采取适当措施防止损失扩大，但其在发现污水沉淀池存在明显质量问题后仍然使用，可能对本身就存在质量问题的污水沉淀池造成“雪上加霜”。除此之外，天船公司在未进行地质勘查的前提下要求天成公司施工，存在过错。因此，天船公司存在一定的过错，据此，本院酌定天船公司承担30%的责任为宜。

三、对于天船公司的损失的计算问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。因此，关于天成公司提出的工程未经验收并使用后，不能以质量问题为由提出异议的主张不成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。本案中，天船公司采购了污水处理沉降罐，虽然目前天船公司生产经营状况不佳，但并不能因此而否定其未来的经营状况。天船公司购进并安装污水处理沉降罐既是满足环保要求的措施，也是在污水沉淀池无法发挥作用的情况下，保障企业生产经营的必要措施。虽然污水处理沉降罐也可以一定程度上处理污水，但其功能和作用与污水沉淀池仍然无法相比，且增加了企业处理污水的流程。因此，天船公司作为受损方在污水沉淀池无法修理、更换、退货和减少合同价款且替代措施无法完全替代原污水沉淀池的情形下，可以选择要求天成公司为其重作。在此情况下，天船公司的损失就应当包含采购建设污水处理沉降罐的费用及重建污水沉淀池的费用。关于如何赔偿，作如下认定及分析：

污水沉淀池是应用沉淀作用去除水中悬浮物的一种构筑物，净化水质的设备。污水处理沉降罐是一种储存污水并对污水进行净化的罐体。两者均能以不同方式处理污水中的杂质，对污水进行净化。本案中，污水沉淀池和污水处理沉降罐也确实存在不同之处：首先，两者的使用寿命年限不同。案涉工程的污水沉淀池设计使用年限为50年，而污水处理沉降罐的使用年限应为10年—15年。其次，两者的容量不同。案涉工程的污水沉淀池容量为13000m³，污水处理沉降罐的容量为5750m³。除此之外，两者还存在着其他诸如使用方法、功能作用等方面的差异。那么本案中的污水处理沉降罐能够完全替代污水沉淀池？两者无论从使用寿命还是体量容积，都无法等同，污水处理沉降罐无法完全替代污水沉淀池的作用。但是，污水处理沉降罐自安装之后至目前，完全能够在其作用范围内发挥一定的作用，即使其只能使用10年—15年，也不能简单认定其为临时替代措施。通过调查取证，综合近年来天船公司的生产营业状况以及天船公司的《环境报告》的污水排放量分析，污水处理沉降罐完全能够在其使用寿命内承担企业的排污作用。本着“物尽其用”的经济原则，对污水处理沉降罐使用年限折中取12.5年为限。本案中的污水沉淀池计划于2016年10月30日竣工，设计使用年限为50年，即可以使用至2066年10月30日。天船公司到2020年年底无法生产，但在此之后企业的生产经营状况无法预料。因此，在2020年12月31日之前，污水沉淀池及污水处理沉降罐均被闲置，应当扣除该期间内池体和罐体的相应费用。按照折中后的年限，污水沉降罐使用寿命的期间为2018年10月15日至2031年4月15日。因此，天成公司的赔偿额应为：〔6461470元÷50年×（2066年10月30日-2031年4月15日）＋1773000元÷12.5年×（2031年4月15日-2020年12月31日）〕×（1－30%）=〔129229.4元/年×35年6月15日＋141840元/年×10年4月15日〕×70%=4245232.6元（计算数值按每年12个月、每月30日计算得出，四舍五入）。

四、关于工程税款问题

建设工程价款中包含相应的税收，其为工程价款的一部分，因此，天船公司可以在建设工程合同价款范围内主张权利，为减少当事人诉累、节约司法资源，本院一并解决。《中华人民共和国税收征收管理法》第四条第三款规定：“纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款”，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款规定：“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效”。当事人对于税费收取只要在不损害国家税收利益的前提下，可以通过意思自治的方式对于税费进行约定。本案中，天船公司与天成公司2016年4月4日签订《建设工程施工合同》，双方于2017年7月22日签订《解除合同协议》。双方在签订《解除合同协议》之时也是按照11%的含税价确定了920万元含税价的建设工程合同款，天船公司也是按11%费率进行交纳。此时，天成公司应当知晓机具费、工程安装、装饰费率等项目的变化以及当时政策的相关规定，但仍然约定按照11%的税率收取。因此，天成公司按照3%开具发票，其实际缴纳的税款也是少于11%的，其未按照约定开具发票所多收的合同款项565460元应当返还给天船公司。

综上，经本院2020年第十一次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：

一、被告吉林省天成建筑工程有限公司给付原告吉林省天船农业产业发展有限公司4245232.6元并返还多收取的工程税费款565460元，共计4810692.6元。此款限判决生效后给付。

二、驳回原告吉林省天船农业产业发展有限公司的其他诉讼请求。

被告如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费45285元，由被告吉林省天成建筑工程有限公司承担31699.5元，由原告吉林省天船农业产业发展有限公司承担13585.5元；剩余28114.51元，由本院退还给原告吉林省天船农业产业发展有限公司。案件鉴定费196569元，由被告吉林省天成建筑工程有限公司承担137598.3元；剩余58970.7元，由原告吉林省天船农业产业发展有限公司承担。保全费5000元，由被告吉林省天成建筑工程有限公司承担3500元，由原告吉林省天船农业产业发展有限公司承担1500元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。

审判长　赵　瑞

审判员　苗建秋

审判员　王洪敏

二〇二〇年九月七日

书记员　吴莹莹