**、金昌市佰亿置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省金昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘03民终244号

上诉人（原审原告）：**，男，1955年1月17日出生，汉族，甘肃省武威市人，中国建设银行金昌分行退休职工，住永昌县。

委托诉讼代理人：李某，甘肃清锋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金昌市佰亿置业有限公司，住所地金昌市汇金财富广场。

法定代表人：史某，经理。

委托诉讼代理人：高某，甘肃金天元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金昌市长城建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省金昌市金川区长春路。

法定代表人：康某，董事长。

委托诉讼代理人：柴某，甘肃维正律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人金昌市佰亿置业有限公司（以下简称佰亿公司）、金昌市长城建筑安装有限责任公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2020）甘0302民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人李某、被上诉人佰亿公司的委托诉讼代理人高某、长城公司的委托诉讼代理人柴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，依法改判支持**的诉讼请求。事实和理由：1．一审认定事实错误。**已经提交证据证实完成了全部工程的施工，案涉工程每栋楼也是单独验收、单独出具结算报告，佰亿公司和长城公司对剩余工程款的支付负有举证证明责任；2．**作为实际施工人已经完成了案涉工程并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，佰亿公司应当在欠付工程款的范围内承担付款责任，一审认定**不能向佰亿公司主张权利属适用法律错误；3**要求支付工程款20万元，诉讼费应收取4300元，一审判决诉讼费9350元错误。

佰亿公司辩称，佰亿公司与**没有合同关系，**要求佰亿公司给付拖欠工程款没有依据；**起诉要求佰亿公司在欠付工程款范围内承担付款义务，佰亿公司与长城公司经过工程款结算后，实际扣留了部分保证金，因案涉工程存在严重工程质量问题，佰亿公司已按照住建部门的要求进行维修，扣留的质保金已实际用于维修，佰亿公司还垫付100多万元维修款，对垫付的维修费佰亿公司将另案主张。

长城公司辩称，**并非本案实际施工人，案涉工程是**等四人借用长城公司资质与佰亿公司签订施工合同，**是实际承包人；案涉工程也是由**等人与佰亿公司进行结算，长城公司只是将佰亿公司向其支付的工程款支付给**等人，从承包工程到结算，**是实际承包人，并非实际施工人，长城公司仅是出借资质，**应当直接向佰亿公司主张欠付工程款。佰亿公司将工程款打入长城公司账户后，长城公司将工程款已经全部支付给**等人，长城公司不存在拖欠工程款的情况。佰亿公司扣留的447333元质保金，是因**等人施工的工程存在质量问题，佰亿公司进行了维修，佰亿公司不同意支付该笔工程款，现**要求长城公司支付工程款没有依据。

**向一审法院起诉请求：判令长城公司、佰亿公司给付工程款（质保金）200000元。在诉讼过程中，**变更诉讼请求为：长城公司给付**工程款（质保金）200000元，佰亿公司在欠付工程款范围内承担给付责任。

一审法院认定事实：2011年3月10日，长城公司与佰亿公司签订了《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》，约定由长城公司承建施工佰亿公司开发的香格里拉花园小区十期工程28、29、35、36、43、44、45共计7栋楼全框架结构工程及部分车库，施工内容包括土建、室内外装饰、给排水、采暖、电器照明工程等，合同价款为21895759元。施工期限自2011年3月25日至2011年10月30日竣工验收。《房屋建筑工程质量保修书》约定：“本工程的保修期为：1、基础与主体结构工程保修期限为结构设计合理使用年限；2、给排水、电气管线工程为二年；采暖为二个采暖期；3、屋面防水工程、有防水要求的卫生间工程为五年。保修期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内保修的，发包人可委托他人修理。保修金为施工合同价款的5％。保修期满后14日内付清保修金。保修金不计利息。”长城公司与佰亿公司签订合同后，其中**具体建设施工的是28、29号楼及28号楼的车库，《香格里拉花园十期工程工程款分户结算统计表》表明该工程价款为6835751元。香格里拉花园十期工程于2012年7月23日竣工验收合格交付使用。2012年8月1日，长城公司与佰亿公司对香格里拉花园十期住宅楼工程结算价款为29164803元（其中扣减水、电费50000元），该工程结算表显示其中**施工建设的28、29号楼及28号楼的车库工程款共计为6783830元。佰亿公司支付长城公司香格里拉花园十期住宅楼工程款28717470元（其中有代付**等人人工工资、材料款），其剩余工程价款447333元未支付长城公司。

另查明，佰亿公司与长城公司关于维修费的诉争已另案处理，一审法院已作出（2020）甘0302民初2899号民事判决书，该案佰亿公司不服判决正在上诉中。

一审法院认为，长城公司与佰亿公司签订《建设工程施工合同》后，长城公司未按合同的约定进行建设施工，而是将承包的建设施工项目分包给由**等人分包建设施工，其中**建设施工了香格里拉花园十期工程中的28、29号住宅楼及28号住宅楼的车库，**承建的该工程价款，经长城公司与佰亿公司对香格里拉花园十期工程结算价款为29164803元，其中包**建设施工的28、29号住宅楼及28号住宅楼的车库工程价款6783830元。因佰亿公司与长城公司签订的《建设工程施工合同》，佰亿公司按工程进度对长城公司支付工程款，后由长城公司分配支付**等人分包的建设工程项目工程款项。现**以与其他分包具体施工人结算的28、29号住宅楼及28号住宅楼的车库工程价款6835751元，按照佰亿公司与长城公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》，其中“保修金为施工合同价款的5％”的约定，要求佰亿公司、长城公司给付工程款（质保金）200000元。其一、**以与其他分包具体施工人内部结算的28、29号住宅楼及28号住宅楼的车库工程价款6835751元，长城公司认可，但**并未提供充分的证据证实与长城公司的结算拖欠其工程款具体数额；其二、**以与其他分包具体施工人内部结算的28、29号住宅楼及28号住宅楼的车库工程价款6835751元，佰亿公司不予认可，**以与其他分包具体施工人内部结算所施工的工程价款与佰亿公司和长城公司对香格里拉花园十期住宅楼工程结算中**所施工工程价款不符，**亦并未提供充分的证据证实与佰亿公司存在拖欠其工程款具体数额；其三、**挂靠长城公司承建佰亿公司的部分工程建设项目，**是否能够突破合同的相对性向发包人主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条的规定，赋予了非法转包和违法分包的实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，并仅限于为工程施工提供劳务的农民工，即只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以扩大发包人责任。**要求佰亿公司给付未支付长城公司工程质量保证金的请求，没有法律依据。且**要求佰亿公司给付工程质量保证金与佰亿公司、长城公司之间因工程质量保修产生的纠纷不可避免发生矛盾。**要求判令长城公司给付**工程款（质保金）200000元，佰亿公司在欠付工程款范围内承担给付责任，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条规定，判决：驳回**的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交香格里拉十期工程分账单四张，证明佰亿公司向长城公司付款后，长城公司对收款的工程款进行分账，**等四人在分账单中签字及长城公司收取管理费的事实。佰亿公司提交2012年9月1日之后向长城公司代付款的十张付款凭证，证明佰亿公司向长城公司代付款情况。长城公司提交2013年5月31日佰亿公司代付给长城公司工程款50万元的支票存根，证明该笔50万元已向**、韩晨、严德祥支付。经质证，长城公司对**提交的三张香格里拉十期工程分账单的真实性无异议，其中一张分账单系**等四人内部分账单长城公司不清楚，佰亿公司将工程款支付到长城公司账上后，长城公司才会向他们四人分配。佰亿公司对**提交的香格里拉十期工程分账单，认为是**与长城公司内部形成的，佰亿公司不清楚。**对佰亿公司提交的付款凭证的真实性没有意见，**对佰亿公司提交的付款凭证中，对2012年9月24日向于瑞山代付的15万元、2014年1月26日代付给史建明的18万元、2016年2月4日代付给史孝峰20万元中的5万元，**认可是对其的付款；对2013年3月29日代付给张峰华房款65万元，**对该部分款项不清楚，但其认可使用过商砼。长城公司对佰亿公司提交的付款凭证真实性没有异议。**对长城公司提交的支票存根的真实性无异议，但认为支票存根中**的签名不是本人所签，但其认为该笔50万元三人进行了分配，具体如何分配不清楚。佰亿公司对长城公司提交的支票存根没有意见，佰亿公司只向长城公司付款，长城公司对款项具体如何分配，佰亿公司不清楚。

经审查，**向法庭提交的香格里拉十期工程分账单与本案争议事实无关联性，本院不予采信。佰亿公司向法庭提交的付款凭证、长城公司向法庭提交的支票存根，双方当事人对真实性无异议，本院予以采信。根据当事人提交的证据及陈述，对当事人有争议的事实，本院认定如下：2012年9月1日，**、严德祥、韩晨、温庆水四人对香格里拉花园十期工程工程款分户进行结算，**完成的总工程款为6835751元，未付款为1090283元。此后，佰亿公司向长城公司转账及以代付材料款的方式支付工程款，**对佰亿公司于2012年9月24日向于瑞山代付15万元、2014年1月26日代付给史建明18万元、2016年2月4日代付给史孝峰20万元中的5万元，**认可收到以上共计38万元款项。2013年3月29日佰亿公司代付给张峰华房款65万元、2013年5月31日代付给长城公司工程款50万元，**认可收到部分款项。

另查明，佰亿公司与长城公司关于维修费的诉争另案处理，一审法院已作出（2020）甘0302民初2899号民事判决书，判决驳回佰亿公司要求长城公司支付维修费的诉讼请求，该判决已经生效。

本院认为，长城公司与佰亿公司签订《建设工程施工合同》，长城公司系案涉香格里拉花园小区十期工程总承包人。长城公司认可与佰亿公司签订《建设工程施工合同》后，案涉香格里拉花园小区十期工程交由**等人建设施工，**实际施工完成了香格里拉花园十期工程中的28、29号住宅楼及28号住宅楼的车库；佰亿公司亦认为工程是发包给长城公司，佰亿公司结算和支付款项都是支付给长城公司。因此，对案涉**完成的工程项目，佰亿公司将香格里拉花园小区十期工程所有建设项目发包给长城公司承建，长城公司又将其承包的工程分包给没有施工资质的**等人，**是实际进行承包修建的实际施工人。长城公司主张佰亿公司将工程直接承包给**的辩解理由不能成立。**施工完成涉案工程并交付使用，**要求支付其完成工程价款的请求，予以支持。

关于案涉工程价款问题。长城公司对**提交的《香格里拉花园十期工程工程款分户结算统计表》无异议，本院予以确认。根据该结算表显示，**、严德祥、韩晨、温庆水四人于2012年9月1日对香格里拉花园十期工程工程款分户结算，**完成的总工程款为6835751元，未付款为1090283元。因长城公司、**均认可2012年9月1日结算后，佰亿公司以代付材料款或者代付工程款的方式向**等四人支付过工程款，但**在二审中对佰亿公司代付的商砼款65万元、向长城公司代付的50万元，均不清楚对**的具体收款数额，长城公司也未能提供证据证实向**实际的付款数额。现有证据不能证实长城公司实际支付**工程款的数额，因双方当事人对佰亿公司未支付长城公司质保金447333元，该质保金系扣付**等四人完成的工程中的质保金，该款项也是长城公司尚欠**等四人总的工程欠款没有异议，为解决纠纷，综合本案实际，参照长城公司与佰亿公司对香格里拉花园十期工程结算价款29164803元，其中包含**完成的工程价款为6835751元，本院酌定长城公司欠付**质保金为104810.12（447333×（6835751÷29164803））元。现案涉工程质保期已过，长城公司应当予以支付。

关于佰亿公司应否承担付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故佰亿公司应在欠付长城公司工程款范围内对**承担责任。因长城公司、佰亿公司对佰亿公司扣付447333元质保金没有异议，佰亿公司起诉要求长城公司支付维修金的诉讼请求也已被生效判决驳回，佰亿公司抗辩工程质量存在问题，其不应当支付剩余质保金，与生效判决认定的事实不符，现案涉工程已过质保期，佰亿公司应当按照要求支付扣留的工程款。佰亿公司作为发包人欠付长城公司工程款447333元，根据上述法律规定，佰亿公司应当在欠付工程款447333元内对**承担责任，**的该项上诉理由成立。

综上所述，**的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销金昌市金川区人民法院（2020）甘0302民初107号民事判决；

二、金昌市长城建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起30日内支付**工程欠款104810.12元；

三、金昌市佰亿置业有限公司在欠付金昌市长城建筑工程有限责任公司工程款范围内对**承担付款责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由**负担2046.8元，金昌市长城建筑工程有限责任公司负担1126.6元，金昌市佰亿置业有限公负担1126.6元；二审案件受理费4300元，由**负担2046.8元，金昌市长城建筑工程有限责任公司负担1126.6元，金昌市佰亿置业有限公负担1126.6元。

本判决为终审判决。

审判长　李　　　　　静

审判员　    蔡中利

审判员　   　 张琴

二〇二一年七月十九日

书记员　   　 刘蓉