金昌兴盛建筑工程有限责任公司与武威奋天选矿有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院

民事判决书

（2017）甘06民初103号

原告：金昌兴盛建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省金昌市泰安路88号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：柴仲喜，甘肃维正律师事务所律师。

被告：武威奋天选矿有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区西关中路新建路口南侧综合楼二楼。

法定代表人：马宗兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，甘肃金致诚律师事务所律师。

原告金昌兴盛建筑工程有限责任公司（以下简称兴盛公司）与被告武威奋天选矿有限责任公司（以下简称奋天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、柴仲喜，被告委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请依法判决被告给付拖欠原告的工程款7660670.83元、支付逾期付款的违约金1747909.80元，计9408580.63元，以被告抵押的萤石精粉变卖后优先受偿；2、请依法判决被告给付原告围墙、1号楼飘窗板、给水部分等工程款180480元、支付逾期付款的违约金56700元，计237180元；3、请依法判决被告给付原告钢材及排水管等材料款44054元、支付逾期付款违约金24917元，计68971元；4、请依法判决被告给付拖欠原告的机械设备租赁费49200元、支付逾期付款的违约金12177元，计61377元；以上合计9776108.63元；5、请依法判决原告对承包的武威奋天选矿有限责任公司公共租赁住房建设工程项目1号楼、2号楼、3号楼享有优先受偿权；6、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年10月27日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定，由原告承包被告武威奋天选矿有限责任公司公共租赁住房建设工程项目。合同签订后，原告按约定给被告交纳履约保证金200万元，开始垫资施工，并完成大部分工程量，但被告未按合同约定履行付款义务，导致双方签订的施工合同无法履行，解除了施工合同。2016年6月12日，原告与被告签订《付款协议书》，协议约定：被告于2016年6月25日前退还保证金200万元、于2016年8月30日前支付工程款300万元、于2016年10月30日前支付工程款300万元、剩余工程款于2016年12月30日前付清，若不能按期付款承担每日万分之六点六的违约金。协议还约定，发生纠纷向乙方（原告）所在地人民法院提起诉讼。付款协议签订后原告撤离施工工地，被告仅退还保证金200万元，拖欠的工程款分文未付，原告多次催讨无果。原告于2015年11月27日给被告转让价值44054元的建筑材料，其中：钢材26550元、PVC排水管17504元。2016年6月11日，原告与被告对武威奋天选矿有限责任公司公共租赁住房建设工程项目未结算工程款进行结算，被告应付原告围墙工程款105280元、1号楼飘窗板67000元、给水部门工程款8200元，合计180480元。但被告至今未付款。另外，2016年6月，原告与被告签订机械设备租赁合同，由被告租赁原告机械设备，被告拖欠原告2016年7至9月机械设备租赁费49200元至今未付。据上述，被告未按约定支付工程款的行为构成违约，应当承担违约责任。为此，原告向法院起诉，请依法判决。

被告辩称，1、违约金明显超过实际损失，请求法院应予调整；2、涉案工程存在质量问题，违约金过高，要求法院调整；3、买卖关系、租赁关系另案起诉；4建筑工程停工，原告的诉请系不受偿条件，应予驳回，质量存在的问题被告及时向原告作出了通知，至今未解决；5、针对萤石精粉不做答辩。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的建设工程施工合同及完成的1、2、3#楼的建设项目本院予以确认并在卷证实。对当事人有争议的证据与事实，本院认定如下：

1、付款协议，原告认为该协议是证明双方对工程款事实进行了结算，被告违约应当承担违约责任。被告对该协议的真实性无异议，对证明目的有异议，认为约定的违约金过高，请求法院予以调整。本院认为被告对协议的真实性无异议，由于被告没有按协议履行义务，存在违约行为，应承担违约责任，但协议中约定违约金每日万分之六点六系双方当事人的真实意思表示，不予调整，对付款协议的效力予以确认；2、未结算清单，原告认为该证据证明被告应付原告未结算付款协议中部分工程价款。被告认为只能作为未结算处理？本院认为该证据应认定被告应付原告未在付款协议结算的工程款180480元的价款；3、***与被告签订价值44054元的材料转让单；4、被告对原告提供的物资租赁合同、机械设备的租赁费清单。原告认为材料单上的价款和租赁费被告应予支付，被告认为另案诉讼。本院认为材料单上的价款买卖关系和租赁费属另一法律关系，应另立案诉讼，本案不作处理。

被告提供的武威奋天选矿有限责任公司公共租赁住房1、2、3号楼建设及监理工程师通知，证明涉案工程存在的质量问题，原告都没有进行整改，待原告将存在的质量问题整改合格后再与其进行结算。原告认为该通知是在合同解除后出具的。本院认为该证据是合同解除后出具的，对证据效力不予采信。

根据双方当事人陈述及证据认定查明事实如下：原告与被告于2014年10月27日签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告公共租赁住房建设工程项目。合同主要内容：开工时间是2014年10月1日，竣工时间2015年8月30日，合同价款31593.271元，项目经理为***。合同签订后原告给被告缴纳保证金200万元，原告开始施工，并完成大部分工程，但因被告未按合同约定履行付款义务，导致工程无法正常施工，双方于2016年6月12日签订付款协议解除了施工合同。该协议约定原告（甲方）、被告（乙方）双方于2014年10月27日签订《建设工程施工合同》，由乙方承建甲方武威奋天选矿有限责任公司公共租赁住房建设项目，施工过程中因甲方不能依据施工合同的约定，按期支付工程进度款，导致该工程无法正常施工，现就甲方拖欠乙方工程款事项，甲乙双方于2016年5月19日经充分协商后，达成如下付款及担保协议，主要内容：”一、截止2016年1月6日，甲方通过决算，应付乙方工程款17756585.03元（壹仟柒佰柒拾伍万陆仟伍佰捌拾伍元零叁分）扣除已付工程款、材料款和其它费用10095914.2元后。甲方还应支付乙方完成工程款（大写：**********拾元捌角叁分），小写：（7660670.83）元；二、乙方给甲方交纳的保证金贰佰万元整（200万元）；三、甲方累计共欠乙方（大写：**********拾元捌角叁分），小写：（9660670.83）元；四、甲方承诺按下方式分期分批支付乙方的工程款和保证金。1、于2016年6月25日前，退还乙方保证金贰佰万元整（200万元）。2、于2016年8月30日前，支付乙方工程款叁佰万元整（300万元）。3、于2016年10月30日前，支付乙方工程款叁佰万元整（300万元）。4、于2016年12月30日前，付清乙方所有剩余工程欠款；五、甲方承诺，若不能按以上所述期限支付乙方工程款，自愿承担逾期付款的违约金，按逾期付款金额计算，承担每日万分之六点六的违约金，直至付清乙方工程款为止。同时乙方有权停工并采取法律措施索要工程款，因索要工程款造成的经济损失、民事责任、刑事责任等法律责任均由甲方承担；六、乙方对施工的甲方1号楼、2号楼、3号楼住宅楼工程享有优先受偿权，同时甲方承诺以武威奋天选矿有限责任公司选矿厂和生产的莹石精粉作为支付工程款的抵押担保。如果不能按期付款时，以加好的莹石精粉每吨800元人民币的价格抵偿欠款，直至偿清所有欠款为止。被担保的债权有多种担保方式并存的情况下，担保责任不分先后顺序，甲方对担保的全部债务按照乙方的要求承担担保责任；七、甲方退还乙方保证金贰佰万元（200万元）后，除正在使用的机械设备和转交给甲方的材料外，乙方将其余的机械设备及材料尽快陆续地撤出施工现场，双方签订的施工合同解除等。”双方对上述协议中未结算的其他项目又于2016年6月11日对该协议中未结算的其他项目又进行了结算，其中1、围墙329米×320元=105280元；2、1#楼飘窗板67000元；3、给水部分8200元；4、合计：180480元。

本院认为，原告与被告签订建设工程施工合同后，在施工期间被告未按合同约定支付工程进度款造成违约，双方对工程价款进行了结算后签订了付款协议并约定了付款期限与违约金，同时解除了建设工程施工合同，该协议系双方真实意思表示。由于被告未按约定付款已构成违约，应当承担违约责任支付违约金。被告认为双方约定的违约金过高，请求法院予以调整，但因该工程是原告实际垫资修建，被告违约后继续占有使用原告的资金，被告应当按约定承担违约金，且违约金没有超过银行同期贷款利率的4倍，被告请求法院调整约定的违约金的理由不能成立，故被告欠原告工程款782100元的违约金计算，自协议签订三个月起计算至原告主张的时间止。2016年8月30日前300万元的违约金，计算止原告主张的2017年9月30日，即3000000×0.00066元×395天=782100元；2016年10月30日前300万元的违约金，计算止原告主张的2017年9月30日，即3000000元×0.00066元×335天=663300元。2016年12月30日前300万元的违约金，计算止原告主张的2017年12月30日，即1660670.83元×0.00066×276天=302507.80元。上述的违约金共计1747907.80元。付款协议外未结算180480元，因双方没有约定被告是否承担违约金，原告请求被告按日百分之六承担违约金的理由不能成立。原告请求对被告1号楼、2号楼、3号楼住宅楼工程享有优先受偿权，同时将被告的武威奋天选矿有限责任公司选矿厂和生产的莹石精粉作为支付工程款的抵押担保。如果不能按期付款时，以加工好的莹石精粉每吨800元人民币的价格抵偿欠款，直至偿清所有欠款为止请求，因被告未提供公租房中政府的投资情况，对政府投资数额如何处理，原告未提供证据，不予支持，对请求对被告武威奋天选矿有限责任公司选矿厂和生产的莹石精粉作为支付工程款的抵押担保，双方虽在付款协议中有约定，但双方未办理相关的手续，其理由不能成立。***代表原告与被告签订的材料转让协议及设备租赁合同，被告未发表质证意见，认为属另外的法律关系，被告的抗辩理由成立，本院认为属另一法律关系，本案不予处理，原告应另行主张权利。

综上所述，对原告请求被告支付工程款7660670.83元并按协议约定承担违约金的诉请予以支持；对原告请求被告支付180480元工程款的请求予以支持，但请求承担违约理由不能成立，对其诉请予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定判决如下：

一、武威奋天选矿有限责任公司支付金昌兴盛建筑工程有限责任公司工程款782100元，并承担违约金1747907.80元；

二、武威奋天选矿有限责任公司支付金昌兴盛建筑工程有限责任公司付款协议外的欠款180480元；

上述款项限判决生效后30日内付清。

三、驳回金昌兴盛建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费80233元，由被告武威奋天选矿有限责任公司负担70000元，原告金昌兴盛建筑工程有限责任公司负担10233元，如果不服本判决，可以在判决书送到之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一七年十二月十五日

书记员黄蕊