***与***、***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江西省九江市濂溪区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣0402民初984号

原告：***，男，1965年4月1日出生，汉族，住江西省九江市都昌县，

委托诉讼代理人：沈峰，江西柴桑律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1967年4月28日出生，住江西省九江市都昌县，

被告：***，男，汉族，1974年10月11日出生，住江西省九江市濂溪区，

被告：九江市庐山区五里建筑工程公司，统一社会信用代码：913604021593801803，地址：江西省九江市濂溪区九湖路15号。

法定代表人：陈世德，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡木生，江西亚都律师事务所律师。

被告：江西汉唐荣投资有限公司，地址：江西省九江市庐山区浔南大道中段南侧南湖村委会五楼，统一社会信用代码：91360400690983891G。

法定代表人：周茂荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：季菲，江西惟民律师事务所律师。

被告：九江市庐山区五里街道办事处南湖村民委员会。地址：九江市长虹大道中段，组织机构代码：F3809779-1。

委托诉讼代理人：汤文革，该村委会主任。

原告***与被告九江市庐山区五里建筑工程公司（以下简称五里建筑公司）建设分包合同纠纷一案，本院于2017年5月26日立案后，依法适用简易程序并于2017年6月22日公开开庭进行了审理。2017年8月18日，被告五里建筑公司申请追加***、***、江西汉唐荣投资有限公司（以下简称汉唐荣公司）为本案被告，我院依职权追加九江市庐山区五里街道办事处南湖村民委员会（以下简称为南湖村委会）为本案被告，并分别于2017年9月8日、同年9月15日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，案件转为普通程序并于2017年10月25日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人沈峰、被告五里建筑公司法定代表人陈世德及其委托诉讼代理人胡木生、被告***、被告汉唐荣公司法定代表人周茂荣及其委托诉讼代表人季菲以及被告南湖村委会主任汤文革到庭参加诉讼，被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、责令被告五里建筑公司立即支付工程款294998元整，并自立案之日起按照银行同期贷款利息支付逾期损失；2、本案诉讼费由被告五里建筑公司负担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、责令被告***、***、五里建筑公司、汉唐荣公司及南湖村委会对所欠原告工程款294998.00元整承担连带付款责任，并自立案之日起按照银行同期贷款利息支付逾期损失；2、本案诉讼费由被告五里建筑工程公司、***、***共同负担。事实及理由：被告五里建筑公司与汉唐荣公司以及南湖村委会三方于2012年9月4日签订一份协议书：约定由被告五里建筑公司为45亩用地项目综合楼（一）施工，施工范围包括土建、安装及装饰工程，合同总价款为24031172.43元。被告五里建筑公司为了完成该工程，将该工程的脚手架工程交给原告施工，原告按约履行了义务。2017年1月18日，经过结算，被告欠原告工程款314998.00元。时至今日，被告仅支付两万元，尚欠294998.00元。为了维护原告合法权益，根据《民事诉讼法》有关规定，特向贵院提起诉讼，请求依法裁决。

原告提交的证据如下：

1、原告的身份证复印件，拟证明原告的身份情况。

2、被告五里建筑工程公司企业信息截屏一份，拟证明被告五里建筑公司的基本信息。

3-1、被告公司与江西汉唐荣投资有限公司、九江市庐山区五里街道办事处南湖村民委员会于2012年9月4日签订了45亩用地综合楼（一）土建、安装及装饰等工程的施工承包协议书复印件一份；3-2、编号为360402201309130101建筑工程施工许可证复印件一份，拟证明被告公司为45亩用地综合楼（一）施工单位。

4-1、2013年9月23日***和***作为甲方，江某作为乙方，签订的五里街道南湖45亩用地项目综合楼（一）《钢管脚手架承包合同》原件一份；4-2、九江市庐山区五里建筑工程公司星子分公司企业信用信息截屏一份及营业执照一份；4-3、2015年4月24日，***、刘俊红作为甲方，原告作为乙方签订的《钢管脚手架承包合同补充协议书》原件一份；4-4、2015年12月14日，***、刘俊红和伍振来作为甲方，原告作为乙方签订了《鉴于五里街道南湖45亩用地项目综合一＃楼外架拆除事宜经与外架承包人（***）协商达成如下付款协议》原件一份，拟证明原告是实际的施工人，五里建筑公司为本案综合楼的总承包人，***系九江市庐山区五里建筑工程公司星子分公司负责人，***和***作为甲方将该综合楼的外脚手架和木模支撑工程给原告施工，属于履行被告的职务行为，相应的法律责任应由被告公司承担。

5、2017年1月18日，原告和***就原告施工的钢管脚手架等工程签订了45亩地综合楼（一）的结算情况书，拟证明经过结算，工程总价为1400998元，被告已经支付1086000元，***也签字确认，被告尚欠原告工程款314998元，诉前被告支付了2万元，尚欠294998.00元。

6、证人江某的证词，拟证明五里街道南湖45亩用地项目综合楼（一）的钢管脚手架及木模支撑由原告施工，相应债权债务由原告承受。

被告***未到庭，也未提交答辩状。

被告***辩称：我签订合同是代理***的行为，原告施工过程中的工程款应当由被告五里建筑公司承担，与我无关。被告***未向法庭提交书面证据。

被告五里建筑公司辩称：***和五里建筑公司是合作关系，***向原告支付管理费。合同项目下面的具体内容由五里建筑管理，***必须服从，这种做法的模式是合法的。与五里建筑公司对话的是***，而与原告***不认识，***应该是***叫过来做事的。备案的施工单位就是五里建筑公司，纳税、签收等必须都得公司签字。***是实际施工人，实际施工人以自己的名义签订的，五里建筑公司与***之间是管理与被管理的关系，将来工程的相关问题五里建筑公司是要担责。

被告五里建筑公司当庭提交了其与被告***签订的《合作协议书》及《责任状》各一份，拟证明双方是合作关系，郑向其支付管理费，其公司与原告***无关联。

被告汉唐荣公司辩称：1、我公司并非本案适格被告，公司与实际施工人***并无合同关系，***、***系《钢管脚手架施工合同》合同相对人，应当由其承担清偿责任。我公司与南湖村委会合作开发本案涉诉总工程。2012年9月4日，***借用九江市庐山区五里建筑工程公司的资质与我公司及南湖村委会签订《协议书》，后为进一步明确双方权利义务，我公司与***签订了《建筑工程施工协议书》，由***实际承包本案涉诉工程。***承包该工程后将脚手架工程分包给原告***施工，并与***签订了《钢管脚手架承包合同》，***作为《钢管脚手架承包合同》的相对人，应当对其欠付***工程款承担清偿责任，***在无证据证明我公司欠付承包人***工程款的情况下无权突破合同的相对性原则，向我公司主张工程款。2、即使原告***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定要求答辩人在欠付工程款范围内承担责任也应提供证据证明答辩人与承包人***、***之间工程款已经结算且已届清偿期。依据该款规定的关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款，即发包人与承包人之间的工程款已经结算，合同约定的支付期限已经届满，发包人仍未支付应付的工程款。依据“谁主张谁举证”的证据规则，***应当就我公司欠付工程款的事实进行举证，如其不能举证，则应当承担举证不能的不利后果。3、我公司与承包人***的工程款尚未最终结算，依据双方约定该工程款未届清偿期，且我公司已支付承包人工程款18376782元。依据我公司与***2017年1月10日签订的《补充协议》中第二条约定，工程结算完成后7天内我公司支付足至工程款的90%（减掉7%暂留税款）。工程竣工验收完成后7天内支付工程款的5%（要扣留税款的尾款），留5%质保金待验收完成后一年到期即无息退还。现工程款尚未最终结算，依据双方约定工程款的支付条件也尚未成就，我公司并未欠付承包人工程款，且答辩人已支付承包人工程款18376782元，依据相关法律规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，故***要求我公司支付工程款无法律事实依据。综上，我公司作为发包人对承包人拖欠工程价款，是发包人对实际施工人承担责任的前提条件，现支付工程款条件并未成就，并未拖欠承包人工程款，不应对钢管脚手架工程的实际施工人即***承担支付工程款的责任。

被告汉唐荣公司提交的证据如下：

1、建筑工程施工承包协议书，拟证明2013年3月20日，被告汉唐荣公司将五里街道45亩项目用地综合楼（一）承包给被告***施工，***系上述工程实际承包人。

2、《补充协议》一份，拟证明被告汉唐荣公司与被告***协议变更2013年3月20日双方签订的《建筑工程施工承包协议书》中工程款结算条件、支付比例。现依据双方约定工程款支付条件未成就。

3、45亩项目用地综合楼付款明细表二份、收条三张、授权委托书、收据各一张，拟证明被告汉唐荣公司已支付承包人***工程款18376782元。

4、《三方协议》一份、《情况说明》二份，拟证明2015年12月28日，原告与被告***结算，被告***共欠原告工程款31万元，且该31万元工程款在2016年5月13日前已向原告支付30万元整，且2016年5月12日之前的工人工资已全部付清。

上述证据均为复印件，相关原件经庭审质证后被被告收回。

被告南湖村委会意见同于被告汉唐荣公司，且未向法庭提交任何证据。

本院经审理查明，被告九江市庐山区五里建筑工程公司与江西汉唐荣投资有限公司、九江市庐山区五里街道办事处南湖村民委员会于2012年9月4日签订了45亩用地综合楼（一）土建、安装及装饰等工程的《施工承包协议书》。2013年3月20日，被告五里建筑公司与被告***签订了一份《合作协议书》，约定被告***向五里建筑公司上交管理费2万元整，并约定上述工程的财务等相关管理工作由五里建筑公司负责。同日，被告汉唐荣公司与被告***签订了《建筑工程施工承包协议书》，由***实际承包五里街道45亩项目用地综合楼（一）工程。2013年9月23日，***和***作为甲方，江某（证人）作为乙方，签订五里街道南湖45亩用地项目综合楼（一）《钢管脚手架承包合同》，约定将上述工程的脚手架工程分包给原告***为本项分工程负责人。2017年1月18日，双方进行了结算，被告***在结算情况单上注明：实欠叁拾壹万肆仟玖佰玖拾捌元整。原告经催讨，收回工程款2万元整。后余款经多次催讨不得，故原告诉至法院，请求判令如上所请。

另查明：1、证人江某当庭陈述由其承包的钢管脚手架工程的权利义务全部由原告***承受；2、中国人民银行公布的一年以内(含一年)贷款年利率为4.35%，罚息利率按照基准利率加收30%-50%计算，即4.35×（1＋50%）＝6.525%。

针对双方当事人提交的证据，综合举证、质证及答辩意见，本案归纳焦点在于各当事人的主体是否适格、讼争债权能否成立。1、原告***申请证人江某出庭，证实其就涉案钢管脚手架承包工程的所有债权债务全部由原告承受，故原告***有权追讨涉案债权，其作为原告的主体资格适格。被告汉唐荣公司提交的证据4即《三方协议》一份和《情况说明》二份，拟证明2015年12月28日，原告与被告***结算，被告***共欠原告工程款31万元，且该31万元工程款在2016年5月13日前已向原告支付30万元整，且2016年5月12日之前的工人工资已全付清。对比原告提交的证据4-1即2017年1月18日，原告和***就原告施工的钢管脚手架等工程签订了45亩地综合楼（一）的结算情况书，后者证据的结算时间在后，虽然后者证据中有案外人刘俊红签名时间为2016年1月18日，与***2017年1月18日签名时间有冲突，但***作为合同的相对人，相对人的签名确认效力远高于其他，并且被告汉唐荣并未申请刘俊红作为证人出庭。该案外人刘俊红签名确认时间瑕疵（恰隔一年）不足以影响***作为合同相对人对债务确认的效力。况且，原告当庭质证提出刘俊红2016年1月18日签字是一种笔误，不能证明汉唐荣公司所述工程款在2016年全部结算完毕，且不能否认2017年结算单确认债务的存在。法庭认为原告的陈述意见合情合理，结合其提交的证据4-1即2017年1月18日被告***签名的45亩用地综合楼（一）的结算情况书，原告的口头陈述和书面证据已形成完整证据链，该2017年1月18结算书应视为双方最终结算，该笔讼争债权成立；2、被告***、***是钢管脚手架承包合同的相对人，被告***在结算单上的签名，是对该债务的确认，其应依法承担偿还欠款的义务。被告***当庭辩称其受***委托签订合同，该口头陈述无***的认可，也无其他证据佐证，系孤证，无法证明其主张。依据合同的相对性原理，被告***和***应当承担此不恰当履行导致的合同之债，该二被告的主体资格适格；3、依据被告五里建筑公司和被告***之间签订的《合作协议书》，被告五里建筑公司定价收取被告***所承接工程的管理费2万元，双方之间是挂靠的关系，系共同诉讼人，故五里建筑公司系本案适格被告；4、被告汉唐荣公司与南湖村委会、五里建筑公司于2012年9月4日签订了45亩用地综合楼（一）土建、安装及装饰等工程的《施工承包协议书》，根据庭审质证，该合同仅作为总工程备案合同使用，实际施工总合同是2013年3月20日被告汉唐荣公司与被告***签订的《建筑工程施工承包协议书》，被告***在该合同中的身份是承包人即乙方。2013年9月23日，***和***作为甲方，江某（后相应权利为原告继受）作为乙方，签订五里街道南湖45亩用地项目综合楼（一）《钢管脚手架承包合同》，约定将上述工程的脚手架工程予以分包。乙方如约完成并结算后，甲方未按约支付对价。原告***作为钢管脚手架工程的实际施工人（乙方），若想突破合同的相对性原理，即突破钢管脚手架分包合同的相对人（被告***和被告***），直接要求45亩建设用地总合同的发包方即被告汉唐荣和南湖村委会偿还债务，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，原告必须证实二被告汉唐荣公司和南湖村委会与其45亩建设用地（一）的实际施工人***之间工程款已经结算且已届清偿期。现原告无法举证证明，且庭审中各被告予以否认或表示不知晓，依据“谁主张、谁举证”的诉讼规则，原告对此应承担举证不能的法律后果，其无权要求被告汉唐荣公司和南湖村委会承担钢管脚手架承包合同之债，即被告汉唐荣公司和南湖村委会非本案适格被告，在本案中无义务承担讼争债务。

本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案原告***与被告***、***之间因钢管脚手架分包合同而形成的债权债务关系明确，二被告应依法支付拖欠的工程款。被告***与被告五里建筑公司是挂靠与被挂靠关系，被挂靠人五里建筑公司依法应当对挂靠人的债务承担连带清偿责任。关于逾期损失，原告诉求自立案之日起按照银行同期贷款利息支付逾期损失，因原告结算单未记名偿还日期和计算方法，且未证明在合理期间对归还欠款予以催告，故以其主张权利之日即2017年5月26日（在本案中也是立案之日）起算。计算标准参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定即买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，即现时的罚息利率6.525%标准计算损失。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：

一、被告***、***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程欠款人民币294998.00元整，并按年利率6.525%的标准向原告***支付自2017年5月26日起至工程款付清之日止的逾期付款损失；

二、被告九江市庐山区五里建筑工程公司对上述第一项的给付义务承担连带清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5724元，由被告***、***和九江市庐山区五里建筑工程公司共同负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。

审　判　长　　韦莉芬

人民陪审员　　柯朝云

人民陪审员　　陈　平

二〇一七年十一月十六日

书　记　员　　戴小媛