某某、某某再审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁民再1031号

抗诉机关：山东省人民检察院。

申诉人(一审被告、二审上诉人）：***（又名李如意），男，1965年3月1日出生，汉族，住山东省鄄城县。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1971年9月25日出生，汉族，住山东省鄄城县。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：鄄城县平安建筑有限公司，住所地山东省鄄城县人民街北、西环路东、顺和园西大门三楼。

法定代表人：郭守平，总经理。

委托诉讼代理人：郭庆华，山东君诚仁和律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李书贵，男，1963年4月25日出生，汉族，住山东省鄄城县。

委托诉讼代理人：李存忠，李书贵之兄，现住山东省鄄城县。

委托诉讼代理人：曹胜魁，山东天清律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：冯善俭，男，1962年10月16日出生，汉族，住山东省鄄城县。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：冯善起，男，1959年6月6日出生，汉族，住山东省鄄城县。

上述两被申诉人之共同委托诉讼代理人：魏振国，河南晖特律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：菏泽市雅汇发制品有限公司，住所地山东省鄄城县引马镇北街。

法定代表人：赵进学，总经理。

委托诉讼代理人：桑圣超，山东九洲苑律师事务所律师。

被申诉人（一审被告）：苏锡民（又名苏大民），男，1967年12月10日出生，汉族，住山东省鄄城县。

被申诉人（一审被告）：冯乃新，男，1969年10月5日出生，汉族，住山东省鄄城县。

被申诉人（一审被告）：冯善敏（曾用名冯文涛），男，1968年9月16日出生，汉族，住山东省鄄城县。

申诉人***、***因与被申诉人鄄城县平安建筑有限公司（以下简称平安公司）、李书贵、冯善俭、冯善起、菏泽市雅汇发制品有限公司（以下简称雅汇发公司）及苏锡民、冯乃新、冯善敏提供劳务者受伤责任纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏民一终字第595号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2017]37000000375号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年7月30日作出（2018）鲁民抗75号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。山东省人民检察院指派董梅、董一出庭。申诉人***、李玉成，被申诉人平安公司的委托诉讼代理人郭庆华,李书贵委托诉讼代理人李存忠、曹胜魁，冯善起及其与冯善俭共同委托诉讼代理人魏振国，雅汇发公司的委托诉讼代理人桑圣超，冯乃新、冯善敏到庭参加诉讼。被申诉人苏锡民经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。涉案工程是二层建筑工程，由土建工程与钢结构工程组成，但雅汇发公司未将土建工程与钢结构工程分别发包，而是将其中的钢结构工程一并发包给平安公司。平安公司仅具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，只能施工土建工程，平安公司承包涉案钢结构工程，超出其资质范围，违背了《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定。《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款均规定，发包人将项目发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，发生生产安全事故给他人造成损害的，应当与承包方及雇主承担连带赔偿责任。雅汇发公司在事故中存在过错，应当承担赔偿责任。

申诉人***、***另申诉称，二人与李书贵之间不是雇佣关系，只是一起招呼着去干活，仅是介绍人的角色，不应承担本案赔偿责任。

被申诉人平安公司辩称，同意抗诉意见。涉案工程施工图纸明确标明为钢结构工程，平安公司不具备钢结构施工资质。冯善俭与冯善起通过熟人关系私自加盖公司公章。雅汇发公司对此是明知的。雅汇发公司选任承包人存在过错，应当承担法律责任。

被申诉人李书贵辩称，同意抗诉意见。另外，李书贵的残疾赔偿金、残后护理费、被扶养人生活费计算标准应采用2014年山东省农村居民人均收入和人均消费计算。李书贵在事故中无重大过错，原审判令其承担百分之三十的责任比例过高，请求调整。李书贵是申诉人介绍去干活，按天领取工资，至于申诉人及冯善起、冯善俭之间是承包还是雇佣关系，请求法院查明。

冯善俭、冯善起辩称，同意抗诉意见。原审提交的录音录像和证人证言能够证实我方把一楼楼顶、二楼地面工程转包给了申诉人。申诉人在施工过程中发生的安全事故应自行承担，我方不应承担任何赔偿责任。

雅汇发公司辩称，承包合同上加盖的平安公司公章是真实的，至于为谁所盖，不影响公章的对外效力。平安公司辩称不是承包人，未提供证据证明，不应采信。其次，平安公司具备总承包二级资质，虽不具有钢结构施工资质，但涉案工程是由土地基础和钢结构工程两部分组成。李书贵施工的是土建基础工程，并非在钢结构工程的安装和承建过程中发生的事故。雅汇发公司没有过错，抗诉理由不成立。

冯乃新、冯善敏辩称，我们只是工地上帮忙的人，不承担责任。

苏锡民未进行答辩。

李书贵向一审法院起诉要求判令：冯善俭、冯善起、苏大民、冯乃新、冯文涛、***、***共同赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、残疾器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等107万元；雅汇发公司、平安公司承担连带赔偿责任；涉案诉讼费用全部由被告承担。

一审法院审理查明：2013年3月，在鄄城县人发产业园二期雅汇发公司拟将其一号车间建筑工程对外发包，明确要求要有建筑资质的公司承建。鄄城县凤凰镇冯垓村的苏大民以平安公司技术员的身份与雅汇发公司的驻工地代表在鄄城县金剑圣景园内洽谈了合同。2013年3月29日，平安公司与雅汇发公司签订了书面《建筑工程承包合同》，甲方处有雅汇发公司加盖公章，负责人赵进学签字；乙方处有平安公司加盖公章，负责人冯善起签字。合同载明：发包单位：菏泽雅汇发制品有限公司，承包单位：鄄城县平安建筑安装有限公司；合同对工程名称、工程地点、签订日期、建筑面积、工程价款、违约责任及双方的权利义务等内容进行了约定。其中在合同第三项乙方工作第二款中约定：在施工过程中所发生的一切社会干扰、工程质量、安全事故（包括工程安全和人员伤亡事故）完全由施工方全部承担，甲方概不负责。为此，乙方应做好安全防护工作，防止安全事故发生。合同签订后，冯善起与其合伙人冯善俭包工包料，对该工程进行建设施工。冯乃新、苏锡民、冯善敏三人并非涉案工程的承包人，冯乃新不是冯善起、冯善俭的聘用人员，苏锡民是冯善起、冯善俭聘用的涉案工程的施工员，冯善敏是冯善起、冯善俭聘用的涉案工程的管理员。

2013年7月13日早晨，李书贵与***、***等十余人一起来到雅汇发公司一号车间二层建筑工地，施工前***去租了一个震动棒并拉到工地。在浇灌二层地面时，当日19时许李书贵倒退着由西向东挫地面时，由于浇灌地面的东端没有设置安全防护措施，加之李书贵没有意识到施工过程中存在的危险性，自身安全意识不强，李书贵不慎坠落在地，造成伤害。李书贵与***、***及冯善起、冯善俭均没有签订书面的劳务协议或合同，对于李书贵是受雇于***、***，还是受雇于冯善起、冯善俭，***、***与冯善起、冯善俭说法不一。***、***认为其是李书贵的打工介绍人，与李书贵是工友关系，他们与冯善起、冯善俭均是雇佣关系。为证明自己的主张，***、***一审庭审申请证人南某1、李某1、李某2出庭作证，证人南某1证明是***让他给冯垓的（指冯善起、冯善俭，下同）干一天活去，***找的他，冯垓的没找他，干一天活100元，冯垓的把工资发给***，***再给其发工资，当天在工地吃饭了，不知道谁买的，吃饭的时候有白酒，一群人有喝的有没喝的，干活那天下雨了，冯垓的给买的雨披；证人李某1证明是***找他给冯垓的干活，给谁干活给谁要钱，***说一天100元，***不干活，指挥着干活；证人李某2证明自己是老师，***、***许其一天130元，谁许给李某2，李某2给谁要工资。同时***、***重审庭审申请证人李某3之出庭作证，证人李某3之证明是***打电话让去的工地，干活一天一开钱，自己工资是一天100元，上工一天120元，工钱谁找的给谁要，冯垓的不会给其工资，***、***给他工资，包括***和***干活的一共11人，***、***包的冯垓的零工找的活，然后找他们干的零工，***、***和冯垓的说好干活的事，他们另外9人是给***、***干一天工给一天钱，***、***的工钱怎么支付不清楚；同时证明冯垓的给了300元钱，***买的午饭和白酒，有喝的有没喝的，干活时下雨雨披是冯垓的买的，干活时冯垓的人指挥，一个人在上面指挥，一个人在下面指挥，他们11人拿的铁锹、雨鞋。冯善起、冯善俭认为当时已经将二楼地面浇灌工程按照每平方米1.7元的价格承包给了***、***，包括李书贵在内干活的人全部是由***、***找来的，工人的工资是***、***许诺的，***、***是他们的雇主，和他们之间有雇佣关系。为证明自己的这一主张，冯善起、冯善俭重审庭审提供录像光盘一张、借据两份、证人南某2在二审出庭作证的证言等予以证明。

李书贵受伤后，当日被送往菏泽市立医院救治，住院3天，支付医疗费3273.20元，出院医嘱：1、建议院外继续治疗；2、定期复查，不适随诊。2013年7月16日，李书贵转入山东大学齐鲁医院治疗，支付租救护车费2600元，诊断为L1椎体骨折并截瘫，次日在全麻下行腰椎后路切开减压复位内固定术，住院9天，支付医疗费50086.13元。出院医嘱：3月后复诊，不适随诊。2013年7月25日，李书贵从山东大学齐鲁医院出院，并于当日转入鄄城祥康医院治疗，支付接诊费2500元，住院111天，于2013年11月13日出院，支付医疗费13898.76元。李书贵在鄄城祥康医院治疗期间去菏泽、济南复查就诊，在菏泽市立医院分别支付医药费214元、107元计321元；去山东大学齐鲁医院支付接诊费2450元，在山东大学齐鲁医院分别支付医疗费13.5元、295.8元、146元、2元计457.3元。根据李书贵的申请，2013年10月29日一审法院委托菏泽德衡司法鉴定所对李书贵伤残等级等事项进行法医学评定。菏泽德衡司法鉴定所于2013年10月31日出具鉴定意见为：被鉴定人李书贵脊髓损伤遗留截瘫肌力0级，并大小便失禁等后遗症属二级伤残；住院期间护理人员拟为2人，出院后需1人长期护理，属完全护理依赖；二次手术费用约需人民币10000元左右。李书贵支付鉴定费2800元。对于司法鉴定意见书冯善起、冯善俭、平安公司、雅汇发公司均提出异议，冯善起、冯善俭申请对李书贵的伤残等级、护理期限、护理人员数、护理依赖程度和护理期限进行重新鉴定，要求法庭通知鉴定人员到庭接受当事人的质询。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，结合冯善起、冯善俭提出的重新鉴定的理由以及鉴定机构的鉴定人出庭接受质询的情况，法庭对冯善起、冯善俭提出的重新鉴定申请未予准许。李书贵住院期间由其哥哥李存忠、李英之护理，两人均为农村居民。李书贵的护理人员往返菏泽、鄄城5次，车票5张计60元；往返济南、鄄城一次，车票一张计77元。李书贵购买残疾轮椅一个500元。李书贵的父母均健在，其父李玉成1934年2月27日出生，其母苗秀英1936年1月30日出生。李书贵兄妹五人，李书贵的儿子李贺宾2002年8月29日出生。李书贵认可2013年7月13日其受伤后***在医院支付其5000元，但***辩称对于支付李书贵的5000元是冯善起、冯善俭安排人员送给李书贵的医疗费，让***转交李书贵的，借据上没有写明这是给李书贵看病的钱，***只是在借据上签了名；而冯善起辩称2013年7月13日***签名的借据借款5000元是借的工程款，不是给李书贵的医疗费。

冯善起、冯善俭虽辩称施工现场具有安全防护措施，施工人员在施工中预留一米宽的长度以备工作人员站立，并且还另添加了一米宽木板，但并未提供证据予以证明。证人李某3之出庭证明涉案工程的施工现场并未设置安全防护措施，对于应该由谁预留一米宽的长度加强防护，冯善起、冯善俭与***、***说法不一，均认为应由对方设置防护措施。平安公司虽辩称涉案工程不是平安公司承包的工程，平安公司不是该工程的实际施工人，平安公司对承包合同中加盖的平安公司公章不知情，但其当庭提供的证据不足以证明自己的主张，法庭当庭告知其在庭后七日内进一步提供证据，但其未在法庭指定的期限内提供证据予以证明。平安公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质，不具有钢结构施工资质。李书贵发生事故的车间虽是钢结构车间，但李书贵等人进行的施工是二楼地面浇灌工程，应属于土建基础工程，不属于钢结构工程的安装和承建。

一审法院认为，2013年7月13日，李书贵等人在雅汇发公司一号车间浇灌二层地面时，在施工中不慎坠地致伤，事实清楚，各方当事人对此均无异议，一审法院予以认定。因李书贵没有签订书面的劳务协议或合同，且是在第一天干活时受伤，对于李书贵是受雇于***、***，还是受雇于冯善起、冯善俭是本案双方争执的焦点之一。虽然***、***与冯善起、冯善俭说法不一，均认为对方与李书贵之间存在雇佣关系，但结合原一审、二审、重审当事人的举证情况及证人出庭作证情况，证人证言相互印证，形成了证据链条，能够推定李书贵是受雇于***、***，与***、***之间存在着雇主、雇员关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，***、***作为李书贵的雇主应承担赔偿责任。

平安公司作为签订涉案工程《建筑工程承包合同》的承包方，在合同书落款处加盖了平安公司的公章，平安公司虽辩称平安公司从未派人或委托他人签订承包合同，平安公司不是该工程的实际施工人，在承包合同负责人处签名的冯善起并非平安公司的工作人员，承包合同中加盖的平安公司公章是冯善起等人通过个人关系偷盖的，对如何加盖的公章并不知情，盖章行为没有通过公司授权，但平安公司既对承包合同中加盖的平安公司公章的真实性没有提出异议，也认可未接受到雅汇发公司支付的工程款，应认定平安公司实施了签订合同的行为。合同签订后，平安公司并没有进行实际施工，而是由冯善起、冯善俭包工包料，负责工程的施工建设，其二人系涉案工程的实际承包人，而冯善起、冯善俭又非平安公司的工作人员，据此可认定平安公司与冯善起、冯善俭之间应是出借资质关系，平安公司出借建筑资质给冯善起、冯善俭具有过错；同时冯善起、冯善俭在施工现场未设置安全防护措施，致使李书贵在浇灌二层地面时坠地摔伤，其二人对此事故的发生亦存在过错，平安公司应与冯善起、冯善俭共同承担连带赔偿责任。

按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人因提供劳务自己受到损害的属一般侵权案件，适用过错责任原则。李书贵作为成年人，明知施工现场无安全防护措施，理应意识到施工的危险性，但自己不加以注意，自身安全意识不强，是导致事故发生的重要原因。因此，李书贵存有重大过错应自负相应的责任。冯乃新、苏锡民、冯善敏三人不是涉案工程的承包人，对此冯善起、冯善俭予以认可，李书贵虽诉称冯善俭、冯善起、苏锡民、冯乃新、冯善敏共同雇佣李书贵施工，但并无证据证明冯乃新、苏锡民、冯善敏三人是涉案工程的承包人，故苏锡民、冯乃新、冯善敏在本案中不承担赔偿责任。

2013年3月29日，雅汇发公司作为发包方，与具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质的承包方平安公司签订书面《建筑工程承包合同》，将其一号车间建筑工程发包给平安公司。李书贵发生事故的车间虽是钢结构车间，且平安公司不具有钢结构施工资质，但李书贵是在进行土建基础工程即浇灌一层楼顶二层地面时发生的损伤，并非是在钢结构工程安装与承建过程中发生的事故，平安公司对此项工程施工具有相应的资质，雅汇发公司将工程发包给具有独立法人资格、具有建设资质的平安公司，在本案中无过错，不应承担本案的赔偿责任。

李书贵请求本案被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾器具费、二次手术费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等，于法有据，应予支持，但以其提供的证据及相关法律规定为准。李书贵的医疗费、接诊费按照其提供的医疗机构的医疗费单据并结合病历计算共计款72986.39元，一审法院予以认定。李书贵误工费自其受伤之日起计算至定残日前一天计110天，李书贵系农村劳动力，标准参照山东省2013年公布的上一年度国有经济同行业农林牧渔业年平均工资32869元，按每天90.05元计算，误工费计款32869元÷365天×110天=9905.73元。李书贵的护理人员系农村居民，李书贵的护理费标准参照山东省2013年公布的上一年度国有经济同行业农林牧渔业年平均工资32869元计算，李书贵的护理天数按照司法鉴定意见书中鉴定意见计算，李书贵住院期间的护理费计款123天×2人×90.05元=22152.3元，李书贵残后护理费计款32869元×20年×1人-123天×1人×90.05元=646303.85元。李书贵的住院伙食补助费按国家机关一般工作人员出发补助标准县外每人每天50元，县内每人每天30元，结合李书贵实际住院天数（鄄城111天＋菏泽3天＋济南9天），计款50元×3天＋30元×111天＋50元×9天=3930元。李书贵就医确需实际支付交通费，李书贵提供的2600元救护车费及137元车票系李书贵就医的实际支付，一审法院予以支持。李书贵支付的鉴定费2800元一审法院予以认定。李书贵终身残疾，使用轮椅做代步工具是必要的，按每个使用年限三年，李书贵请求6个轮椅费，每个500元，计款3000元，予以支持。李书贵请求二次手术费10000元，有司法鉴定意见书为凭，一审法院予以支持。李书贵的伤残赔偿金依据司法鉴定意见书，参照2013年统计部门公布的上年度山东省农村居民年人均纯收入9446元计算，计款9446元×20年×90％=170028元，一审法院予以支持。李书贵请求被扶养人生活费应予支持，按照2013年统计部门公布的上年度农村居民人均年生活消费支出6776元标准计算，其子为8年×6776元÷2人=27104元、其父为5年×6776元÷5人=6776元、其母为5年×6776元÷5人=6776元，共计款40656元。李书贵因伤导致残疾，精神上受到极大伤害，但李书贵请求150000元精神损害抚慰金不妥，结合李书贵的伤残等级，以支持10000元为宜。2013年7月13日，李书贵受伤后***在医院支付其5000元，不管这5000元是冯善起、冯善俭安排人员通过***转交给李书贵的医疗费，还是***在借据上签名向冯善起、冯善俭借的工程款，李书贵认可收到5000元，此款应从被告赔偿李书贵的赔偿款数额中予以扣减。一审法院作出（2014）鄄民重字第16号民事判决：一、李书贵的医疗费72986.39元、误工费9905.73元、住院期间护理费22152.3元、残后护理费646303.85元、住院伙食补助费3930元、残疾赔偿金170028元、鉴定费2800元、被扶养人生活费40656元、交通费2737元、轮椅费3000元、二次手术费10000元，共计984499.27元，由***、***于判决生效后10日内赔偿李书贵689149.49元（已支付李书贵的5000元从中予以扣减），其余部分李书贵自负；二、***、***于判决生效后10日内赔偿李书贵精神损害抚慰金10000元；三、冯善起、冯善俭，鄄城县平安建筑有限公司共同对上述款项承担连带赔偿责任；四、苏锡民、冯乃新、冯善敏、菏泽雅汇发制品有限公司在本案中不承担赔偿责任；五、李书贵的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14430元，***、***负担10690元，李书贵负担3740元。

***、***不服一审判决上诉称，二人只是李书贵的打工介绍人，也是工友关系，不认可雇佣关系。请求依法改判二人不对李书贵承担赔偿责任。

平安公司不服一审判决上诉称，平安公司也没有参与工程的投标，也不是该工程的承包人。依法改判平安公司在本案中不承担赔偿责任。

二审法院经审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。

二审法院认为，本案的争议焦点是：一、***、***是否是李书贵的接受劳务方；二、平安公司是否存在出借施工资质的行为，是否对李书贵承担赔偿责任；三、雅汇发公司是否应对李书贵承担赔偿责任。

关于争议焦点一。由于李书贵没有签订书面的劳务协议或合同，且是在第一天干活时受伤，对于李书贵是受雇于***、***，还是受雇于冯善起、冯善俭，双方说法不一。根据二审中证人南某2当庭证实：“是给***干的活，一天80元，振动棒等工具均是***用电动车拉过来的”；原一审中***提供的证人南某1也证实：“***找的我，***支工钱”；原一审中***提供的证人李某1也证实：“***许给我一天一百，***不干活，他指挥着干活”。包括***、***申请的证人李某3之同样也证实“***找的我，***支工钱”。上述证人证言相互印证，再结合冯善起、冯善俭提供的录像资料，足以证实***、***承包了涉案工程二楼地面浇灌工程，***、***应是李书贵的接受劳务方。***、***称与李书贵只是工友关系，不应承担雇主赔偿责任的理由不能成立。

关于争议焦点二。涉案《建筑工程承包合同》发包人是雅汇发公司，承包人是平安公司，合同落款处加盖有双方单位公章。平安公司对合同落款处加盖的单位公章的真实性不提出异议，只是辩称加盖公章未经单位同意和授权。但平安公司并未举出冯善起、冯善俭骗取加盖公章的相应证据。至于平安公司公章由谁加盖，并不影响该公章的对外有效性，也不影响合同的效力。一审法院由此认定平安公司实施了签订合同的行为是正确的。合同签订后，平安公司并没有进行实际施工，而是由冯善起、冯善俭包工包料，负责工程的施工建设，其二人系涉案工程的实际承包人，而冯善起、冯善俭又非平安公司的工作人员，原审法院据此认定平安公司与冯善起、冯善俭之间属出借资质关系，并无不当。由于平安公司出借施工资质给冯善起、冯善俭个人使用，对冯善起、冯善俭的具体施工活动不进行监督管理，具有明显的过错，理应与冯善起、冯善俭共同对李书贵的人身损害后果承担赔偿责任。

关于争议焦点三。虽然平安公司不具有钢结构施工资质，但涉案工程一号车间是由土建基础工程与钢结构工程两部分组成，李书贵的损伤是在进行土建基础工程即浇灌一层楼顶二层地面时发生的，并非是在钢结构工程安装与施工中发生，故平安公司是否具有钢结构施工资质与本案无关，雅汇发公司不应对李书贵的伤害后果承担赔偿责任。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果应予维持。***、***、平安公司的上诉理由均不能成立，上诉请求予以驳回。二审法院作出（2015）菏民一终字第595号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10690元，***、***负担5345元，平安公司负担5345元。

本院再审查明的事实与原审基本一致。

本院再审认为,双方当事人争议的焦点问题有两个：一、雅汇发公司应否对李书贵所受伤害承担连带赔偿责任；二、***、***与李书贵之间是否存在雇佣关系。

关于第一个焦点问题。本院认为，涉案工程是以钢结构施工和土建工程施工两部分组成，平安公司虽不具备钢结构施工资质，但具备建筑工程总承包二级资质，有资格进行土建部分施工。李书贵所受伤害系在进行土建施工时发生，与平安公司是否具备钢结构施工资质之间不存在因果关系，雅汇发公司对于李书贵的受伤并无过错，不应承担连带赔偿责任。检察机关的抗诉理由不成立，不予支持。

关于第二个焦点问题。本院认为，雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内,接受雇佣人的指挥与安排,为其提供特定或不特定的劳务并获取劳动报酬的权利义务关系。根据原审各证人证言及各方当事人所述，可以认定***、***与其他施工人员一样均系为本案的实际承包人冯善俭、冯善起提供劳务，从冯善俭、冯善起处领取劳动报酬。***、***作为施工队伍的联系人与冯善俭、冯善起就劳动报酬协商时，无论是以1.7元/平方米结算还是按零工结算劳务费，***、***在涉案工程中都没有额外赚取利益，与其他人员一样，均是按工种分配劳动报酬。因此，本案中李书贵与***、***二人之间的关系不符合雇佣关系的法律特征，在本案中***、***仅是施工联系人或带头人的角色，即便代其他工人领取劳务费用，也不能视为成立雇佣关系。原审对此认定有误，应依法予以纠正。

至于李书贵答辩时所主张的原审计算其残疾赔偿金、残后护理费、被扶养人生活费的标准错误及认定李书贵的过错比例失当的问题，因李书贵既未提起上诉，也未在法定期限内申请再审，李书贵要求在本案中一并审理不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条规定的法定条件。

综上，申诉人的申诉理由部分成立，本院依法予以支持。原审认定***、***与李书贵之间系雇佣关系并判令二人承担雇主责任有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏民一终字第595号民事判决和鄄城县人民法院（2014）鄄民重字第16号民事判决第一项、第二项、第三项；

二、维持鄄城县人民法院（2014）鄄民重字第16号民事判决第四项、第五项；

三、李书贵的医疗费72986.39元、误工费9905.73元、住院期间护理费22152.3元、残后护理费646303.85元、住院伙食补助费3930元、残疾赔偿金170028元、鉴定费2800元、被扶养人生活费40656元、交通费2737元、轮椅费3000元、二次手术费10000元，共计984499.27元，由冯善起、冯善俭于本判决生效后10日内赔偿李书贵689149.49元（已支付李书贵的5000元从中予以扣减），其余部分李书贵自负；

四、冯善起、冯善俭于本判决生效后10日内赔偿李书贵精神损害抚慰金10000元；

五、鄄城县平安建筑有限公司共同对上述款项承担连带赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14430元，冯善起、冯善俭、平安公司负担10690元，李书贵负担3740元；二审案件受理费10690元，由冯善起、冯善俭和平安公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　范翠真

审判员　　崔志芹

审判员　　冯　波

二〇一九年一月十四日

书记员　　郭　敏