***与***、***等二审民事判决书

***与***、***等二审民事判决书

      发布日期: 2015-11-10

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）菏民一终字第595号

上诉人（原审被告）：***（又名李如意），农民。

上诉人（原审被告）：***，农民。

上诉人***、***委托代理人：王景亮，鄄城诚诺法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：鄄城县平安建筑有限公司。

法定代表人：郭守平，公司总经理。

委托代理人：罗燕，河南金谋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，农民。

委托代理人：李存忠。

委托代理人：张洪福，山东天清律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：冯善俭，农民。

被上诉人（原审被告）：冯善起，农民。

被上诉人冯善俭、冯善起共同委托代理人：魏振国，河南濮兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：菏泽市雅汇发制品有限公司。

法定代表人：赵进学，公司总经理。

委托代理人：刘瑞田，山东亘古律师事务所律师。

原审被告：苏锡民（又名苏大民），农民。

原审被告：冯乃新，农民。

原审被告：冯善敏（曾用名冯文涛），农民。

上诉人***、上诉人***、上诉人鄄城县平安建筑有限公司（以下简称平安公司）因与被上诉人***、被上诉人冯善俭、被上诉人冯善起、被上诉人菏泽市雅汇发制品有限公司（以下简称雅汇公司）及原审被告苏锡民、原审被告冯乃新、原审被告冯善敏提供劳务者受伤责任纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2014）鄄民重字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告***诉称：被告冯善俭、冯善起、苏大民、冯乃新、冯文涛合伙承包被告雅汇公司发包的钢结构车间工程。2013年7月13日经鄄城县凤凰镇李楼村***、***二人介绍，被告冯善俭、冯善起、苏大民、冯乃新、冯文涛共同雇佣原告浇筑其承包的钢结构车间二层地面。当天下午19时许，原告倒退着由西向东搓地面时，由于浇筑地面的东端没有设置安全防护设施，致原告不慎坠落。原告被送入菏泽市立医院救治，诊断为：L1椎体骨折并截瘫。治疗4天无好转，该院建议到上级医院手术治疗。2013年7月16日转入山东大学齐鲁医院，次日行腰椎后路切开减压复位内固定术。原告为治疗已支付巨额医疗费，在无力继续支付高额医疗费的情况下，原告被迫于2013年7月25日出院，后入鄄城县祥康医院康复治疗至今，效果不佳。仍双侧臀部至膝关节麻木，膝关节以下感觉完全丧失，大小便失禁，双下肢肌力0级。原告遭受重大伤害，其妻高度智力××，无劳动能力，生活不能自理，次子年仅10岁，所付医疗费均是筹集和亲朋好友邻居募集捐助，而上述被告对原告不管不问，未支付分文。综上所述，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告冯善俭、冯善起、苏大民、冯乃新、冯文涛作为雇主，***、***作为介绍人应依法承担赔偿责任。被告雅汇公司知道被告冯善俭、冯善起、苏大民、冯乃新、冯文涛没有相应的施工资质和安全生产条件而将工程发包给其施工、被告平安公司出借施工资质其行为违反法律规定，应对原告所受伤害承担连带赔偿责任。请求依法判令被告冯善俭、冯善起、苏大民、冯乃新、冯文涛、***、***共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、××赔偿金、××器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等107万元；被告雅汇公司、平安公司承担连带赔偿责任；涉案诉讼费用全部由被告承担。

原审被告冯善俭、冯善起辩称：一、本案中被告***、***系原告***的雇主，对于原告诉求的各项损失应该全部由被告***、***承担。被告冯善俭、冯善起当时已经按照每平方1.7元的价格包给了被告***、***，当时干活的工人全部由被告***、***找来的，工人的工资也是被告***、***许诺的，现场也由被告***指挥着干活，干活用的工具等设备也是被告***从其他地方开着电动车拉来的，这些足以说明冯善起、冯善俭把二楼地面浇灌工程包给了被告***、***。二、本案中原告***坠落事件的发生是否属于安全生产事故，至今没有任何机关认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据法律规定，只有因为安全生产事故遭受人身损害，雇主才应当赔偿，但本案中原告***坠楼事件是否属于安全生产事故，应该由专门的安全生产部门也就是当地安全生产监督管理局出具相应的安全生产事故报告才能确定是否属于安全生产事故。因此，在没有弄清楚该事件是否属于安全生产事故之前，被告冯善起、冯善俭不应承担赔偿责任。三、原告***对本次事件的发生具有过错。原告***从事高处作业，所谓的高处作业：”是指人在一定位置为基准的高处进行的作业。”根据《建筑施工高处作业安全技术规范》规定：”凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”根据这一规定，在建筑业中涉及到高处作业的范围是相当广泛的。在建筑物内作业时，若在2m以上的架子上进行操作，即为高处作业。本案中原告***没有经过专业技术培训及专业考试合格证，没有持证上岗，更没有定期进行体格检查。对于本次事件的发生原告***具有明显的过错。况且在中午吃饭时***还买了两瓶白酒和一件啤酒和工人们都一起喝了酒，***、***还带领着工人在喝过酒的情况下继续施工建设，从而导致了本事件的发生，因此原告***具有重大过错。施工现场具有安全防护措施，施工人员在施工过程中应该预留一米宽的长度以备工作人员站立，并且还另添加了一米宽木板，也就是说如果施工人员完全按照要求施工的话，给工作人员的安全地带具有两米之宽，完全不可能发生坠楼事故，之所以发生坠楼，完全是因为原告***本人施工行为不当所致。四、被告雅汇公司对于本次事件的发生具有不可推卸的责任，应当依法承担赔偿责任。被告雅汇公司的工程属于钢结构制造、安装和承建，而被告平安公司的营业执照中明显没有有关”钢结构”制造、安装和承建的有关资质，根据我国法律规定，钢结构工程的制造、安装和承建必须具有相应的等级资质，钢结构工程专业承包企业也必须具有相应的等级资质。显然，本案中被告平安公司没有钢结构制造、安装和承建的资质，被告雅汇公司在工程发包资质方面具有明显的选任过错，应当依法承担赔偿责任。综上所述，原告诉求被告冯善起、冯善俭承担赔偿责任没有事实和法律依据，请求法院驳回原告对被告冯善起、冯善俭的诉讼请求。

原审被告冯乃新辩称：冯乃新不是冯善俭和冯善起的合伙人，只是在工地上帮忙，冯乃新不应当承担任何责任。

原审被告苏锡民辩称：刚开始冯善俭、冯善起以每平方米1.7元的价格承包给***、***，***和***带着施工用的工具到工地上去干活，活包给***和***了，他俩应当承担责任，苏锡民不是冯善俭、冯善起的合伙人，只是在工地上搞技术的，苏锡民不应当承担责任。

原审被告冯文涛未答辩。

原审被告***、***辩称：2013年7月10日，冯善俭在凤凰遇到***说：冯善俭和冯善起、冯文涛、冯乃新、冯乃斌、苏大明等人，以鄄城县平安建筑有限公司的名义，承包了菏泽雅汇发制品有限公司一号车间建筑工程施工。现在二层1000多个平方米的地面急需找人打工浇灌，要求***给找人打工，按每平方米1.7元支付工资报酬。***当即说：你给的工资报酬低，恐怕没有人干，如果按零工支付报酬，可以找几个人打工，但答应找人商议后再决定报酬多少。回家后，***将此事告诉了***，让***也找几个人，共同打工干活。后***答复说：他找几个人商议了，都嫌每平方米1.7元工资报酬低，如果按零工可以干。其间，***通知了李玉瑞，李玉瑞又通知***，***又通知李某丙之；***通知了南某甲，南某甲又通知了南某乙、南兴占等，包括***、***、***共计11人。2013年7月13日早晨6点，***、***、***等11人来到工地，与冯善起、冯善俭协商打工报酬，要求按零工支付。双方一直商议到9点多也没有结果。***等11人见天下起小雨，报酬又没有谈妥，就不愿意再干这个活了，准备回家。这时，冯善起、冯善俭要的两车混凝土来到了工地。在此情况下，冯善起、冯善俭才与11人达成协议，同意按零工支付报酬：每天上工130元，下工100元或80元，为赶施工时间可以在一天干完，冯善起、冯善俭答应另支付300元午餐费，给每人买一件雨披。浇灌时，冯善俭、冯文涛、冯乃新在楼下指挥监督，冯乃斌在楼上指挥监督，并提供梯子、铲车、三轮车等主要劳动工具。午饭时，冯善起、冯善俭拿出300元让李守成买来饭菜和一瓶酒，让***、***、***等11人用餐。午饭后，当自西向东浇灌到中间楼梯口位置时，为保证安全，11人要求改为自东向西浇灌，但冯善俭怕耽误时间拒绝，并强制要求11人继续自西向东浇灌。当剩余最后约2米宽时，因混凝土用完且已是黄昏，11人要求下班，剩下的活明天再干，但冯善俭却又要来了混凝土，坚决要求干完。因为是干的零工，冯善俭不让下班，11人只得继续干。在继续浇灌时，***摔到楼下受伤。***被送到鄄城县人民医院后，冯善俭叫冯乃斌交付医疗费2000元。转院到菏泽市立医院后，冯善俭和苏大民通过***又给***支付医疗费3000元。综上所述，被告***、***是原告***的打工介绍人，与***是工友关系；***、***和冯善起、冯善俭是雇佣关系，不是承包关系。***、***依法不承担***受伤的赔偿责任。

原审被告平安公司辩称：涉案工程不是平安公司承包的工程，平安公司不是该工程的实际施工人，平安公司也从未派人或委托他人签订承包合同，冯善俭和冯善起也并非平安公司的工作人员，平安公司也未接受到雅汇公司支付的工程款，承包合同中加盖的平安公司公章是冯善起等人通过个人关系偷盖的，盖章行为没有通过公司授权，雅汇公司与平安公司签订的建筑工程承包合同没有实际履行，合同属于无效合同，平安公司也没有钢结构资质。从本案的一审、二审查明情况来看，被告冯善起等人是该工程的实际施工人，被告雅汇公司也明知平安公司并没有参与实际施工，因此雅汇公司将工程实际承包给了没有施工资质的个人，存在过错，应当承担法律责任。从原告的诉状来看，被告冯善起、冯善俭等人是实际承包人，原告的诉状中称平安公司出借施工资质不是事实，平安公司并没有向雅汇公司提供过与施工资质相关的任何材料，并且雅汇公司也没有提供任何证据证明我公司向其提供相关材料。平安公司更不是原告***的雇主，不应承担任何责任，请求法院依法驳回原告对平安公司的诉讼请求。

原审被告雅汇公司辩称：一、2013年3月在鄄城县二期人发产业园雅汇公司拟将其一号车间建筑工程对外发包，在投标邀请书中雅汇公司明确要求投标人具有相应资质。被告苏大民以平安公司技术人员的身份与雅汇公司驻工地代表洽谈了合同，2013年3月29日双方签订了书面合同，雅汇公司作为甲方在合同上加盖公司公章，公司总经理赵进学作为公司法定代表人在合同上签字，平安公司作为乙方在合同上加盖公司公章，冯善起作为公司负责人在合同上签字。合同对工程名称、工程地点、建筑面积、工程价款及双方的权利义务等内容进行了约定。合同签订后，平安公司将该工程转包给冯善起、冯善俭进行施工。二、雅汇公司作为其一号车间工程的开发商，将工程发包给有建设资质的被告平安公司，在本案中无过错，不承担本案的赔偿责任，依法驳回原告对雅汇公司的诉讼请求。首先，雅汇公司一号车间工程由雅汇公司发包给平安公司，平安公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质，平安公司可承接28层以下、单跨跨度36米以下的房屋建筑工程。雅汇公司一号车间工程是二层建筑工程，且该工程系土建基础工程与钢结构工程组成，根据平安公司的施工总承包资质，完全有能力承包雅汇公司一号车间工程。原告的损伤是在浇灌一层楼顶二层地面时发生的损伤，并非是在钢结构工程制作与安装过程中发生的事故，原告的损伤与平安公司是否具有钢结构工程专业承包企业资质没有任何关系。因此就雅汇公司和平安公司之间的法律关系，责任不应由雅汇公司承担，应由平安公司承担；其次，雅汇公司与平安公司签订的《建筑工程承包合同》明确约定”在施工过程中发生的安全事故（包括工程安全和人员伤亡事故）完全由乙方（指平安公司）承担，甲方（指雅汇公司）概不负责”。所以，本案的赔偿责任应由平安公司承担，雅汇公司不承担责任。再次，被告平安公司作为该建筑工程承建商，明知被告冯善起、冯善俭无建设资质而将该工程转包给冯善起、冯善俭，应与冯善起、冯善俭就原告受伤的损失承担连带赔偿责任。平安公司未经雅汇公司同意擅自将工程交给没有资质的冯善起、冯善俭施工，雅汇公司不清楚，对此平安公司应承担全部责任，雅汇公司不承担赔偿及相关连带责任。第四，原告未尽到自身安全注意义务，导致损害发生，原告自身存在过错，应当由其承担部分的损害责任。三、第一，被告平安公司辩称《建筑工程承包合同》中其公司的公章是被骗取加盖的，未承包过雅汇公司的工程，不是涉案工程的承包人，但没提供证据予以证实。根据谁主张谁举证的原则，原告只需证明《建筑工程承包合同》落款处是平安公司的公章即可。平安公司则必须举证其公司公章是被告冯善起、冯善俭骗取情况下加盖的。平安公司向雅汇公司出示的合同显示公章，是公章的正常使用，属于公司意思表示行为，由此产生的法律后果由公司承担，而与公章的具体使用人无关，并不影响公章的对外有效性。被告冯善起、冯善俭在原一审答辩状、庭审中、其代理人发表的代理词中均认可平安公司是涉案工程的承包人。第二，被告冯善起、冯善俭的抗辩主张不稳定，反复多变，经历了从证实平安公司是涉案工程的承包人，平安公司承包后将该工程交给其施工，到又否认平安公司是涉案工程的承包人的过程。被告冯善起、冯善俭在原一审提交的答辩状、庭审中的陈述、其代理人发表的代理词中均认可平安公司是涉案工程的承包人。但在二审上诉时又否认其上述说法，其抗辩缺乏可信性。

原审法院审理查明：2013年3月，在鄄城县人发产业园二期雅汇公司拟将其一号车间建筑工程对外发包，明确要求要有建筑资质的公司承建。鄄城县凤凰镇冯垓村的苏大民以平安公司技术员的身份与雅汇公司的驻工地代表在鄄城县金剑圣景园内洽谈了合同。2013年3月29日，平安公司与雅汇公司签订了书面《建筑工程承包合同》，甲方有雅汇公司加盖公章，负责人赵进学签字；乙方有平安公司加盖公章，负责人冯善起签字。合同载明：发包单位：菏泽雅汇发制品有限公司，承包单位：鄄城县平安建筑安装有限公司；合同对工程名称、工程地点、签订日期、建筑面积、工程价款、违约责任及双方的权利义务等内容进行了约定。其中在合同第三项乙方工作第二款中约定：在施工过程中所发生的一切社会干扰、工程质量、安全事故（包括工程安全和人员伤亡事故）完全由施工方全部承担，甲方概不负责。为此，乙方应做好安全防护工作，防止安全事故发生。合同签订后，被告冯善起与其合伙人冯善俭包工包料，对该工程进行建设施工。被告冯乃新、苏锡民、冯文涛三人并非涉案工程的承包人，冯乃新不是冯善起、冯善俭的聘用人员，苏锡民是冯善起、冯善俭聘用的涉案工程的施工员，冯文涛是冯善起、冯善俭聘用的涉案工程的管理员。

2013年7月13日早晨，原告与被告***、***等十余人一起来到雅汇公司一号车间二层建筑工地，施工前***去租了一个震动棒并拉到工地。在浇灌二层地面时，当日19时许原告倒退着由西向东挫地面时，由于浇灌地面的东端没有设置安全防护措施，加之原告没有意识到施工过程中存在的危险性，自身安全意识不强，致原告不慎坠落在地，造成伤害。原告与***、***及冯善起、冯善俭均没有签订书面的劳务协议或合同，对于原告***是受雇于***、***，还是受雇于冯善起、冯善俭，***、***与冯善起、冯善俭说法不一。被告***、***认为其是***的打工介绍人，与***是工友关系，他们与冯善起、冯善俭均是雇佣关系。为证明自己的主张，被告***、***一审庭审申请证人南某甲、李某甲、李某乙出庭作证，证人南某甲证明是***让他给冯垓的（指冯善起、冯善俭，下同）干一天活去，***找的他，冯垓的没找他，干一天活100元，冯垓的把工资发给***，***再给其发工资，当天在工地吃饭了，不知道谁买的，吃饭的时候有白酒，一群人有喝的有没喝的，干活那天下雨了，冯垓的给买的雨披；证人李某甲证明是***找他给冯垓的干活，给谁干活给谁要钱，***说一天100元，***不干活，指挥者干活；证人李某乙证明自己是老师，***、***许其一天130元，谁许给李某乙，李某乙给谁要工资。同时被告***、***重审庭审申请证人李某丙之出庭作证，证人李某丙之证明是***打电话让去的工地，干活一天一开钱，自己工资是一天100元，上工一天120元，工钱谁找的给谁要，冯垓的不会给其工资，***、***给他工资，包括***和***干活的一共11人，***、***包的冯垓的零工找的活，然后找他们干的零工，***、***和冯垓的说好干活的事，他们另外9人是给***、***干一天工给一天钱，***、***的工钱怎么支付不清楚；同时证明冯垓的给了300元钱，***买的午饭和白酒，有喝的有没喝的，干活时下雨雨披是冯垓的买的，干活时冯垓的人指挥，一个人在上面指挥，一个人在下面指挥，他们11人拿的铁锹、雨鞋。被告冯善起、冯善俭认为当时已经将二楼地面浇灌工程按照每平方米1.7元的价格承包给了***、***，包括原告在内干活的人全部是由***、***找来的，工人的工资是***、***许诺的，***、***是他们的雇主，和他们之间有雇佣关系。为证明自己的这一主张，被告冯善起、冯善俭重审庭审提供录像光盘一张、借据两份、证人南某乙在二审出庭作证的证言等予以证明。

原告受伤后，当日被送往菏泽市立医院救治，住院3天，支付医疗费3273.20元，出院医嘱：1、建议院外继续治疗；2、定期复查，不适随诊。2013年7月16日，原告转入山东大学齐鲁医院治疗，支付租救护车费2600元，诊断为L1椎体骨折并截瘫，次日在全麻下行腰椎后路切开减压复位内固定术，住院9天，支付医疗费50086.13元。出院医嘱：3月后复诊，不适随诊。2013年7月25日，原告从山东大学齐鲁医院出院，并于当日转入鄄城祥康医院治疗，支付接诊费2500元，住院111天，于2013年11月13日出院，支付医疗费13898.76元。原告在鄄城祥康医院治疗期间去菏泽、济南复查就诊，在菏泽市立医院分别支付医药费214元、107元计321元；去山东大学齐鲁医院支付接诊费2450元，在山东大学齐鲁医院分别支付医疗费13.5元、295.8元、146元、2元计457.3元。根据原告的申请，2013年10月29日原审法院委托菏泽德衡司法鉴定所对原告伤残等级等事项进行法医学评定。菏泽德衡司法鉴定所于2013年10月31日出具鉴定意见为：被鉴定人***脊髓损伤遗留截瘫肌力0级，并大小便失禁等后遗症属二级伤残；住院期间护理人员拟为2人，出院后需1人长期护理，属完全护理依赖；二次手术费用约需人民币10000元左右。原告支付鉴定费2800元。对于司法鉴定意见书被告冯善起、冯善俭、平安公司、雅汇公司均提出异议，被告冯善起、冯善俭申请对原告***的伤残等级、护理期限、护理人员数、护理依赖程度和护理期限进行重新鉴定，要求法庭通知鉴定人员到庭接受当事人的质询。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，结合被告冯善起、冯善俭提出的重新鉴定的理由以及鉴定机构的鉴定人出庭接受质询的情况，法庭对被告冯善起、冯善俭提出的重新鉴定申请未予准许。原告住院期间由其哥哥李存忠、李英之护理，两人均为农村居民。原告的护理人员往返菏泽、鄄城5次，车票5张计60元；往返济南、鄄城一次，车票一张计77元。原告购买××轮椅一个500元。原告的父母均健在，其父李玉成1934年2月27日出生，其母苗秀英1936年1月30日出生。原告兄妹五人，原告的儿子李贺宾2002年8月29日出生。原告***认可2013年7月13日其受伤后***在医院支付其5000元，但***辩称对于支付原告***的5000元是冯善起、冯善俭安排人员送给原告***的医疗费，让***转交原告的，借据上没有写明这是给原告***看病的钱，***只是在借据上签了名；而冯善起辩称2013年7月13日***签名的借据借款5000元是借的工程款，不是给原告的医疗费。

被告冯善起、冯善俭虽辩称施工现场具有安全防护措施，施工人员在施工中预留一米宽的长度以备工作人员站立，并且还另添加了一米宽木板，但并未提供证据予以证明。证人李某丙之出庭证明涉案工程的施工现场并未设置安全防护措施，对于应该由谁预留一米宽的长度加强防护，被告冯善起、冯善俭与被告***、***说法不一，均认为应由对方设置防护措施。平安公司虽辩称涉案工程不是平安公司承包的工程，平安公司不是该工程的实际施工人，平安公司对承包合同中加盖的平安公司公章不知情，但其当庭提供的证据不足以证明自己的主张，法庭当庭告知其在庭后七日内进一步提供证据，但其未在法庭指定的期限内提供证据予以证明。平安公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质，不具有钢结构施工资质。原告***发生事故的车间虽是钢结构车间，但原告等人进行的施工是二楼地面浇灌工程，应属于土建基础工程，不属于钢结构工程的安装和承建。

原审法院认为，2013年7月13日，原告等人在雅汇公司一号车间浇灌二层地面时，在施工中不慎坠地致伤，事实清楚，各方当事人对此均无异议，原审法院予以认定。因原告***没有签订书面的劳务协议或合同，且是在第一天干活时受伤，对于原告***是受雇于***、***，还是受雇于冯善起、冯善俭是本案双方争执的焦点之一。虽然被告***、***与被告冯善起、冯善俭说法不一，均认为对方与原告之间存在雇佣关系，但结合原一审、二审、重审当事人的举证情况及证人出庭作证情况，证人证言相互印证，形成了证据链条，能够推定原告***是受雇于被告***、***，与被告***、***之间存在着雇主、雇员关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，被告***、***作为原告***的雇主应承担赔偿责任。

平安公司作为签订涉案工程《建筑工程承包合同》的承包方，在合同书落款处加盖了平安公司的公章，平安公司虽辩称平安公司从未派人或委托他人签订承包合同，平安公司不是该工程的实际施工人，在承包合同负责人处签名的冯善起并非平安公司的工作人员，承包合同中加盖的平安公司公章是冯善起等人通过个人关系偷盖的，对如何加盖的公章并不知情，盖章行为没有通过公司授权，但平安公司既对承包合同中加盖的平安公司公章的真实性没有提出异议，也认可未接受到雅汇公司支付的工程款，应认定平安公司实施了签订合同的行为。合同签订后，平安公司并没有进行实际施工，而是由被告冯善起、冯善俭包工包料，负责工程的施工建设，其二人系涉案工程的实际承包人，而冯善起、冯善俭又非平安公司的工作人员，据此可认定平安公司与冯善起、冯善俭之间应是出借资质关系，平安公司出借建筑资质给冯善起、冯善俭具有过错；同时被告冯善起、冯善俭在施工现场未设置安全防护措施，致使原告在浇灌二层地面时坠地摔伤，其二人对此事故的发生亦存在过错，平安公司应与被告冯善起、冯善俭共同承担连带赔偿责任。

按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人因提供劳务自己受到损害的属一般侵权案件，适用过错责任原则。原告***作为成年人，明知施工现场无安全防护措施，理应意识到施工的危险性，但自己不加以注意，自身安全意识不强，是导致事故发生的重要原因。因此，原告***存有重大过错应自负相应的责任。被告冯乃新、苏锡民、冯文涛三人不是涉案工程的承包人，对此被告冯善起、冯善俭予以认可，原告虽诉称被告冯善俭、冯善起、苏大民、冯乃新、冯文涛共同雇佣原告施工，但并无证据证明被告冯乃新、苏锡民、冯文涛三人是涉案工程的承包人，故被告苏锡民、冯乃新、冯文涛在本案中不承担赔偿责任。

2013年3月29日，雅汇公司作为发包方，与具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质的承包方平安公司签订书面《建筑工程承包合同》，将其一号车间建筑工程发包给平安公司。原告***发生事故的车间虽是钢结构车间，平安公司且不具有钢结构施工资质，但原告***是在进行土建基础工程即浇灌一层楼顶二层地面时发生的损伤，并非是在钢结构工程安装与承建过程中发生的事故，平安公司对此项工程施工具有相应的资质，雅汇公司将工程发包给具有独立法人资格、具有建设资质的平安公司，在本案中无过错，不应承担本案的赔偿责任。

原告请求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、××器具费、二次手术费、××赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等，于法有据，应予支持，但以其提供的证据及相关法律规定为准。原告的医疗费、接诊费按照其提供的医疗机构的医疗费单据并结合病历计算共计款72986.39元，原审法院予以认定。原告误工费自原告受伤之日起计算至定残日前一天计110天，原告系农村劳动力，标准参照山东省2013年公布的上一年度国有经济同行业农林牧渔业年平均工资32869元，按每天90.05元计算，误工费计款32869元÷365天×110天=9905.73元。原告的护理人员系农村居民，原告的护理费标准参照山东省2013年公布的上一年度国有经济同行业农林牧渔业年平均工资32869元计算，原告的护理天数按照司法鉴定意见书中鉴定意见计算，原告住院期间的护理费计款123天×2人×90.05元=22152.3元，原告残后护理费计款32869元×20年×1人-123天×1人×90.05元=646303.85元。原告的住院伙食补助费按国家机关一般工作人员出发补助标准县外每人每天50元，县内每人每天30元，结合原告实际住院天数（鄄城111天＋菏泽3天＋济南9天），计款50元×3天＋30元×111天＋50元×9天=3930元。原告就医确需实际支付交通费，原告提供的2600元救护车费及137元车票系原告就医的实际支付，原审法院予以支持。原告支付的鉴定费2800元原审法院予以认定。原告终身××，使用轮椅做代步工具是必要的，按每个使用年限三年，原告请求6个轮椅费，每个500元，计款3000元，予以支持。原告请求二次手术费10000元，有司法鉴定意见书为凭，原审法院予以支持。原告的伤残赔偿金依据司法鉴定意见书，参照2013年统计部门公布的上年度山东省农村居民年人均纯收入9446元计算，计款9446元×20年×90％=170028元，原审法院予以支持。原告请求被扶养人生活费应予支持，按照2013年统计部门公布的上年度农村居民人均年生活消费支出6776元标准计算，其子为8年×6776元÷2人=27104元、其父为5年×6776元÷5人=6776元、其母为5年×6776元÷5人=6776元，共计款40656元。原告因伤导致××，精神上受到极大伤害，但原告请求150000元精神损害抚慰金不妥，结合原告的伤残等级，以支持10000元为宜。2013年7月13日，原告***受伤后***在医院支付其5000元，不管这5000元是冯善起、冯善俭安排人员通过***转交给原告***的医疗费，还是***在借据上签名向冯善起、冯善俭借的工程款，原告***认可收到5000元，此款应从被告赔偿原告***的赔偿款数额中予以扣减。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告的医疗费72986.39元、误工费9905.73元、住院期间护理费22152.3元、残后护理费646303.85元、住院伙食补助费3930元、××赔偿金170028元、鉴定费2800元、被扶养人生活费40656元、交通费2737元、轮椅费3000元、二次手术费10000元，共计984499.27元，由被告***、***于本判决生效后10日内赔偿原告***689149.49元（已支付原告***的5000元从中予以扣减），其余部分原告自负；二、被告***、***于本判决生效后10日内赔偿原告***精神损害抚慰金10000元；三、被告冯善起、冯善俭，被告鄄城县平安建筑有限公司共同对上述款项承担连带赔偿责任；四、被告苏锡民、冯乃新、冯文涛、被告菏泽雅汇发制品有限公司在本案中不承担赔偿责任；五、原告的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14430元，被告***、***负担10690元，原告***负担3740元。

上诉人***、上诉人***不服原审法院上述判决上诉称：一、原审法院推定***与***、***是雇佣关系，认定事实错误，据此作出的判决结论也是错误的。原审法院违背民事诉讼原则，虚构所谓的证据链条，依据主观想象推定事实，进而得出***、***是受害人***的雇主，判决***、***承担赔偿责任，认定事实错误，适用法律错误。事实上，***、***、***等11人是被冯善俭、冯善起雇佣，为冯善俭、冯善起提供劳务，***、***只是***的打工介绍人，也是工友关系。即使***本人在本案初审时最初也未起诉***、***，也不认可受***、***雇佣。二、雅汇公司将涉案工程发包给没有钢结构施工资质的平安公司，违反建筑法规定，依法应承担赔偿责任。综上，请求依法改判上诉人***、上诉人***对***不承担赔偿责任。

上诉人平安公司不服原审法院上述判决上诉称：一、雅汇公司与平安公司签订的建筑工程承包合同是无效的。冯善起并非平安公司的工作人员，也非平安公司的委托代理人，加盖平安公司公章有没有经过平安公司法定代表人的同意或授权，因此冯善起的签字不能使合同生效。平安公司也没有参与工程的投标，也不是该工程的承包人。二、一审法院判决平安公司与冯善起、冯善俭承担连带赔偿责任没有事实根据和法律依据。法律仅规定在因建设工程质量问题造成损失或发生争议时，实际施工人与出借资质的企业承担连带责任。但法律没有规定作为出借资质关系的双方对建筑工人的人身损害承担连带赔偿责任。三、平安公司没有参与涉案工程的投标和招标代理活动，没有向雅汇公司提供过任何施工资质证明，没有将资质借与冯善起、冯善起，更没有从中收取任何管理费用，因此一审法院认定平安公司出借资质是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判平安公司在本案中不承担赔偿责任。

被上诉人***答辩称：判决***自身承担30%的责任不当，但因***家庭困难，为尽快得到补偿款没有提出上诉，***虽然没有提出上诉，但认为一审判决承担责任比例不当，请求判决由***承担20%的责任。雅汇公司在签订合同时明知是冯善起等人借用平安公司的资质而仍与其签订承包合同，具有明显过错，对***的伤害应承担赔偿责任。平安公司借用他人资质具有过错，一审判决其承担连带赔偿责任正确，应予维持。另补充说明原审法院办案人员认为原诉状中没有列***、***为被告，所以又要求***重新写诉状把***、***追加为被告，该案在程序中存在瑕疵。

被上诉人冯善起、冯善俭答辩称：一审认定”原告***是受雇于被告***、***，与被告***、***之间存在着雇主、雇员关系，被告***、***作为***的雇主应承担赔偿责任”是正确的。原一审、二审、重审当事人举证情况及证人出庭作证情况，证人证言已经证明了***受雇于上诉人***、***。一审认定是根据原一审、二审、重审当事人举证情况及证人出庭作证情况，证人证言相互印证所得出的，并非法官的主观想象。三、***、***成为本案被告是***申请追加所致，并非法院办案人员让其追加。四、涉案工程不是平安公司承包，平安公司从未派人或委托他人参加签订承包合同。冯善起在建筑承包合同上签字的行为不代表平安公司，加盖公章也未经公司同意或授权，建筑承包合同应属于无效合同。

被上诉人雅汇公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告苏锡民陈述称：我是工地技术员，不应该成为本案被告，我与本案无关。

原审被告冯乃新陈述称：我是工地上帮忙的，与本案没有关系。

原审被告冯文涛陈述称：我是冯善俭、冯善起雇佣的会计，与本案也没有关系。

本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人***、***是否是被上诉人***的接受劳务方；二、平安公司是否存在出借施工资质的行为，是否对被上诉人***承担赔偿责任；三、雅汇公司是否应对被上诉人***承担赔偿责任。

关于争议焦点一。由于被上诉人***没有签订书面的劳务协议或合同，且是在第一天干活时受伤，对于***是受雇于***、***，还是受雇于冯善起、冯善俭，双方说法不一。根据二审中证人南某乙当庭证实：”是给***干的活，一天80元，振动棒等工具均是***用电动车拉过来的”；原一审中***提供的证人南某丙也证实：”***找的我，***支工钱”；原一审中***提供的证人李某甲也证实：”***许给我一天一百，***不干活，他指挥者干活”。包括上诉人***、***申请的证人李某丙之同样也证实”***找的我，***支工钱”。上述证人证言相互印证，再结合冯善起、冯善俭提供的录像资料，足以证实***、***承包了涉案工程二楼地面浇灌工程，***、***应是***的接受劳务方。***、***称与***只是工友关系，不应承担雇主赔偿责任的理由不能成立。

关于争议焦点二。涉案《建筑工程承包合同》发包人是雅汇公司，承包人是平安公司，合同落款处加盖有双方单位公章。平安公司对合同落款处加盖的单位公章的真实性不提出异议，只是辩称加盖公章未经单位同意和授权。但平安公司并未举出冯善起、冯善俭骗取加盖公章的相应证据。至于平安公司公章由谁加盖，并不影响该公章的对外有效性，也不影响合同的效力。原审法院由此认定平安公司实施了签订合同的行为是正确的。合同签订后，平安公司并没有进行实际施工，而是由冯善起、冯善俭包工包料，负责工程的施工建设，其二人系涉案工程的实际承包人，而冯善起、冯善俭又非平安公司的工作人员，原审法院据此认定平安公司与冯善起、冯善俭之间属出借资质关系，并无不当。由于平安公司出借施工资质给冯善起、冯善俭个人使用，对冯善起、冯善俭的具体施工活动不进行监督管理，具有明显的过错，理应与冯善起、冯善俭共同对***的人身损害后果承担赔偿责任。

关于争议焦点三。虽然平安公司不具有钢结构施工资质，但涉案工程一号车间是由土建基础工程与钢结构工程两部分组成，***的损伤是在进行土建基础工程即浇灌一层楼顶二层地面时发生的，并非是在钢结构工程安装与施工中发生，故平安公司是否具有钢结构施工资质与本案无关，雅汇公司不应对***的伤害后果承担赔偿责任。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果应予维持。***、***、平安公司的上诉理由均不能成立，上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10690元，上诉人***、***负担5345元，上诉人平安公司负担5345元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴树峰

代理审判员　　张宪明

代理审判员　　李　兴

二〇一五年十月二十九日

书　记　员　　韩　蕊