某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省连平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤1623民初707号 原告：***，男，1960年4月6日出生，汉族，住广东省连平县。 原告：***，女，1972年2月24日出生，汉族，住广东省新丰县。 原告：***，男，1998年2月15日出生，汉族，住广东省新丰县。 原告：***，女，2001年12月18日出生，汉族，住广东省新丰县。 原告：***，女，1938年11月25日出生，汉族，住广东省新丰县。 上述五原告委托诉讼代理人：***，广东怿胜律师事务所律师。 上述五原告委托诉讼代理人：***，男，汉族，1957年10月14日出生，住广东省新丰县。 被告：连平县连丰建筑工程有限公司，住所地：广东省河源市连平县******小区连***10号商铺，统一社会信用代码：914416007638005248。 法定代表人：**继,经理。 委托诉讼代理人：***，广东东紫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**军，男，汉族，1972年9月5日出生，住广东省连平县，系被告公司项目经理。 被告：赵奕俊，男，汉族，1953年6月28日出生，住广东省新丰县。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 原告***、***等5人与被告连平县连丰建筑工程有限公司（下称连丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月15日第一次公开开庭进行了审理，原告***、***及五原告的委托诉讼代理人***、***、被告连丰公司的委托诉讼代理人***、**军到庭参加诉讼；2020年10月26日，本院依原告的申请追加赵奕俊为本案被告参加诉讼，于2020年12月9日、2021年3月25日公开开庭进行了审理。前一次开庭中，原告***、***及五原告的委托诉讼代理人***、***、被告连丰公司的委托诉讼代理人***、**军、被告赵奕俊的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；后一次开庭中，原告***、***及五原告的委托诉讼代理人***、***、被告连丰公司的委托诉讼代理人***、**军、被告赵奕俊及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。 五原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告连丰公司向原告支付项目工程款70万元；2、本案受理费和其他诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年冬至2011年间，被告连丰公司将中标的2010年度河源市连平县三角镇白石村市级基本农田保护示范区项目第一标段工程转包给原告***和**，原、被告双方没有订立书面合同，口头约定：被告第一标段项目工程484万元，原告承包实施完成374万元工程，另110万元工程被告自行施工；原告必须负责施工过程中的一切安全生产和经济上的盈亏；原告必须按照市农业局的要求做到按质按量完成图纸上规定的所有施工内容，如出现工程质量或安全事故由原告负责。原告必须按实际结算金额的8%上缴被告前期费用，竣工验收费用按实际分摊；原告必须足额缴交各项税费；工程款按进度支付，由监理确定已完成工程量的90%支付。在上述转包项目工程中，原约定的另外110万元工程，后来也由原告负责完成，原告共承接被告连丰公司转包工程484万元。原告在完成上述项目工程过程中，增加的附属工程亦由原告完成。据原告初步统计，原告完成涉案项目工程超过500万元，被告的合理所得及原告应交的税费为总工程款的14%，以500万元计约70万元，被告已向原告支付了288万元，减除后，被告仍有100多万元工程款未付。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。 第一次开庭结束后，原告于2020年10月21日申请追加赵奕俊为被告并变更诉讼请求为：1、请求两被告连带责任向原告支付工程款175万元，并按银行同期同类贷款利率给付逾期付款利息；2、判决两被告支付涉案工程附加工程款，数额待定；3、本案受理费及其他诉讼费用由两被告承担。变更事实和理由：**军、赵奕俊于2010年12月22日签订的《施工承包协议》，因赵奕俊无建筑资质，该协议应属无效；赵奕俊、***、**三人无建筑资质，三人于2010年12月29日签订的《委托书》应属无效，该《委托书》实际上是转包协议，约定的条款是涉案工程项目的转包协议条款。该《委托书》约定原告负责施工管理，口头约定赵奕俊负责资金投入，利润由被告赵奕俊与原告二八分成。在原告施工过程中，因赵奕俊无资金投入与原告发生纠纷，赵奕俊提出由原告向其支付35万元，其退出承包，由原告与**军承包。在此情况下，**支付了35万元给赵奕俊，原告找到**军承包工程，双方约定互利问题参照其中二、三标段工程项目，后来，涉案工程及附属工程由原告投资施工完成。涉案工程总造价为484万元，附属工程在70-100万元左右。被告连丰公司所称其将涉案工程发包给赵奕俊，工程款已向赵奕俊支付完毕，原告只是赵奕俊的管理人员，连丰公司不存在拖欠原告工程款，不是事实，**军于2020年4月间向原告方索要工程款活动费，从**军的行为可证明被告连丰公司认可赵奕俊已退出承包涉案工程，并认可涉案工程由原告方承包出资施工。 被告连丰公司辩称，一、答辩人与原告之间不存在建设工程施工合同关系，根据合同相对性原理，原告将答辩人列为被告属诉讼主体错误。答辩人于2010年12月13日中标河源市市级基本农田保护示范区××段××镇农田建设示范项目，2010年12月15日，答辩人与建设单位连平县农业局签订了工程合同书。2010年12月22日，答辩人将上述工程项目发包给赵奕俊施工，至于赵奕俊是否将涉案工程转包给***、**，则属另一法律关系；二、答辩人已按合同约定履行付款义务，不存在拖欠涉案工程款，不应承担违约责任。答辩人转包给赵奕俊施工的工程款总额为374万元，2011年1月份，答辩人中标的另100万元工程转包给赵奕俊、***施工，双方按三七分成，赵奕俊、***的该部分工程款为70万元。上述二项合计总工程款为444万元，原告称涉案工程款为500万元不是事实。答辩人与赵奕俊签订的《施工承包协议》约定，赵奕俊按实际结算金额的8%上缴答辩人前期费用，税费由赵奕俊承担，竣工验收费用按实际分摊。答辩人共支付了涉案工程款383万元，扣减前期费用355200元、税费235392元、竣工验收费用66600元，答辩人已共支付4487192元，答辩人已足额向赵奕俊方支付工程款，不存在拖欠工程款的事实。原告***等四人作为**的继承人提起诉讼，而**只是赵奕俊的委托代理人，其四人无权向答辩人主张工程款；原告***与答辩人只存在100万元工程承包合同关系，其请求支付工程款175万元超出工程合同工程款总额，其诉求没有事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告赵奕俊辩称，一、原告申请追加答辩人为被告，缺乏事实和法律依据。374万元的涉案工程实际施工人是赵奕俊，100万元的工程实际施工人是***，答辩人与***之间不存在法律关系，***无权申请追加答辩人为被告。二、**不是实际施工人，连丰公司将其中标的工程中部分工程374万元发包给答辩人施工，之后，因答辩人有其他事务管理，答辩人将该374万元工程全权委托**管理，并约定按工程获利额的一成作为**的劳动报酬，这有答辩人于2014年10月30日出具给**的委托书证实。三、原告称答辩人收到**支付的35万元介绍费后退出承包不是事实；四、**与答辩人之间系委托代理合同关系，双方之间只存在委托代理报酬问题，原告向答辩人主张工程款，混淆了建设工程法律与委托代理法律关系；五、虽然答辩人不记得是否出具了6张收条合计金额为175万元，但据答辩人回忆，答辩人只收到**军转入的10万元。综上所述，原告申请追加答辩人为被告，违反程序，原告请求答辩人与连丰公司连带支付175万元工程款及逾期利息，缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。案经审理，本院查明和认定的事实如下：2010年12月13日，被告连丰公司在河源市市级基本农田保护示范区××段××镇农田建设示范项目公开招投标中中标，中标工程内容为田间排灌渠道及渠系建筑物、田间机耕路网、增加耕地面积等工程，中标总造价为474.03万元。2010年12月13日，被告连丰公司任命**军为工程项目负责人。2010年12月15日，被告连丰公司作为乙方与建设单位连平县农业局作为甲方签订了《连平县市级基本农田保护示范区项目工程合同书》，合同第四条第（一）项约定：经核准本项目投资总金额为人民币474.03万元，全部省级资金投入。乙方必须严格控制在此投资额内完成。2010年12月22日，被告连丰公司将中标工程项目其中374万元工程转包给被告赵奕俊，**军代表被告连丰公司作为甲方与被告赵奕俊作为乙方签订了《施工承包协议》，约定：一、工程内容：甲方所中标的项目中，乙方负责实施374万元，其余100万元由甲方自行实施；二、......；三、乙方必须按实际结算金额的8%上缴甲方前期费用。竣工验收费用按实际分摊；四、乙方必须足额缴交各项税费，所缴税款由工程款中直接扣除；......2010年12月29日，赵奕俊作为甲方，**、***作为乙方，签订了一份《委托书》，内容为：一、现甲方将河源市三角镇基本农田保护工程项目，总工程量为374万元同意转包给乙方，乙方负责施工管理。二、为了工程资金合理安排，预付工程款，甲、乙双方三人签名后中标公司方可支付，甲方同意按工程进度款项除去甲方应得20%及各项税费后剩余金额直接打入**账户，由乙方按协议支付，呈请该公司协助执行。三、工程完工后，必须甲、乙双方代表到齐，经验收合格后，根据甲、乙双方另定协议为依据方可将全部结余款项付清。此委托书为一式三份，甲、乙双方各执一份为据，另中标公司可保留一份为依据为盼。 2011年1月，被告连丰公司将其中标工程项目中的另外100万元工程转包给***，双方未签订书面合同。庭审中，双方对口头约定说法不一致，原告***称双方当时口头约定连丰公司得23%工程款，后来双方又约定按被告连丰公司转包给赵奕俊的方案履行，被告连丰公司则称双方按三七分成，该部分工程款***应得70万元。 2011年春，**和***开始进场施工。2011年1月28日，**军向被告赵奕俊账户转账50000元，赵奕俊出具了收条给连丰公司收执；同日，**军从其银行账户支取20万元现金，该200000元现金交给赵奕俊、**、***三人，三人共同出具收条给被告连丰公司收执；2011年4月25日，**军向被告赵奕俊的账户转账100000元，赵奕俊于2011年4月26日出具了收条给被告连丰公司收执；2011年4月29日，**军分别向**银行卡转账存款170000元、向***转账存款230000元，**、***分别出具了收条给连丰公司；**军分别于2011年12月31日、2012年1月17日、2012年1月20日向***转账存款200000元、100000元、300000元，***对上述款项于2012年1月20日出具了600000元的收条给连丰公司收执；2012年2月20日，**军在其账户支取现金100000元给被告赵奕俊，赵奕俊出具了收条给连丰公司收执；2012年2月28日，**军向***账户存款50000元；2012年4月23日，**军分别向赵奕俊转账100000元、向**转账140000元、向***转账存款260000元，同日，赵奕俊对上述款项出具500000元收条给连丰公司收执；2012年5月23日，被告赵奕俊向被告连丰公司出具500000元的收条，**军于当天分别向赵奕俊转账100000元、向**转账180000元，于2012年5月25日向***账户无折存款220000元；2012年12月19日，被告赵奕俊向被告连丰公司出具500000元收条，被告连丰公司于2012年12月20日通过支票分别向赵奕俊支付100000元、向**支付270000元、向***支付130000元；2015年2月1日，被告连丰公司向***支付现金230000元，***出具了收条给连丰公司；2019年1月30日，被告连丰公司分别向**转账300000元、向***转账265776.69元，***、**共同出具了600000元的收条给连丰公司收执，收条注明，该款项已全部扣除所有税费。上述款项合计3795776.69元。 另，2014年10月30日，被告赵奕俊向被告连丰公司出具了一份委托书，该委托书电脑打印内容为：河源市，市级基本农田保护示范区工程，第一标段总工程款374万元正，工程款结算，委托**办理。尾部手写内容为：注：含所有税费、扣除结算、竣工验收及所有事务全权委托**办理。委托人：赵奕俊（签名）。 另查明，涉案工程于2012年冬完工，2018年冬竣工验收合格。被告连丰公司为涉案工程缴纳税款388701.49元｛按发票计算17475.23元（NO.76028672）+212224.11元（NO.03922355）+30650元（NO.06491072）+6428.16元（NO.98787653）+121923.49元[500000（NO.00668902）+538964元（NO.08117990）+950000元（NO.00439814）×税率6.13%]｝及工程交易费15000元；竣工验收费以工程施工费为基础按3%计。 2018年12月18日，河源市财政投资评审中心委托广东人信工程咨询有限公司审核，第一标段工程的结算价为5176716.65元。因涉案工程是市级基础农田保护示范区项目工程，项目资金投入为全部省级资金投入，资金额度固定，建设单位连平县农业局与被告连丰公司签订的合同约定工程款必须严格控制在4740300元内，故对于涉案工程，建设单位连平县农业局及河源市财政局只拨付了被告连丰公司4809664元。 又查明，**和***均无水利水电建筑施工资质。 **于2019年4月26日去世，原告***是**的妻子，原告***、***是**的小孩，原告***是**的母亲。 本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：一、涉案工程的实际施工人是谁；二、被告连丰公司是否拖欠实际施工人工程款，拖欠数额是多少。 关于焦点一，被告连丰公司在涉案工程公开招投标中中标，与建设单位签订了承包合同，承包了涉案工程项目，被告连丰公司承包工程后，将承包工程项目分成两部分，将其中的374万元工程项目转包给被告赵奕俊并签订了施工承包协议，将另一部分100万元工程项目转包给***；之后，被告赵奕俊作为甲方于2010年12月29日与**、***作为乙方签订了《委托书》，该《委托书》虽名为委托书，但从其内容“甲方将......工程项目总工程量为374万元转包给乙方，乙方负责施工管理......”及被告赵奕俊在庭审中陈述内容“工程款先由**垫资，工程款我没有付过，工程由**和***一起施工”来看，该《委托书》性质实为被告赵奕俊将374万元工程项目转包给**、***的合同，此后，**、***亦实际对该部分工程进行了施工，且在庭审中，**的妻子***及原告***均承认两部分工程项目均由**及***共同出资完成，故本院认定全部涉案工程的实际施工人为**和***。两被告主张374万元的工程项目的实际施工人是赵奕俊，证据不足，本院不予采纳。 关于焦点二：根据《中华人民共和国民法典》相关规定，承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的、承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，该建设施工合同应无效；建设工程合同无效，但工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案被告连丰公司承包涉案工程后，将涉案工程分为两部分转包给没有建筑施工资质的被告赵奕俊及原告***，违反了法律的强制性规定。两被告所签订的《施工承包协议》以及被告连丰公司与原告***的口头约定均属无效合同；被告赵奕俊在承包工程后又将其承包的374万元工程项目转包给没有建筑施工资质的**、***施工，双方于2010年12月29日签订的委托书性质实为转包合同，其合同（委托书）违反法律强制性规定，系无效合同。上述合同虽均无效，但本案所涉建设工程已经竣工验收合格，发包人可参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，根据被告连丰公司与被告赵奕俊签订的《施工承包协议》约定“甲方（连丰公司）所中标的项目中，乙方（赵奕俊）负责实施374万元，乙方必须按实际结算金额为8%上缴甲方前期费用、竣工验收费按实际分摊、乙方必须足额缴交各项税费”，双方协议约定的上述费用系被告连丰公司为履行合同所产生的必需开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，亦应根据合同情况按实进行结算。 至于被告连丰公司转包给原告***的100万元的工程项目，对于该工程项目的价款，原告***与被告连丰公司的说法不一致，原告***主张系按被告连丰公司与赵奕俊的协议条款执行，被告连丰公司则称双方是三七分成，***只应得工程款70万元，但双方均无证据证实各自的主张，本院从被告连丰公司向原告***支付的工程款超过70万元的事实来看，本院采信原告***的主张，即该部分工程价款按照两被告的上述协议条款执行。 原告***、***均认可虽然被告连丰公司将涉案工程分两部分转包，但在施工过程中，两部分工程合并由**和***一起施工，由其两人共同出资共同施工完成，故本院认定474万元涉案工程项目由**和***共同出资施工完成。 本案中，从被告连丰公司多次向赵奕俊、**、***付款后，均由赵奕俊统一写收条给被告连丰公司及被告赵奕俊在2014年10月30日出具的委托书全权委托**办理工程款结算等事实来看，可知被告赵奕俊承包了374万元的工程项目后，在被告连丰公司不知情的情况下，将该374万元工程项目再转包给**、***，由于其三人均对被告连丰公司隐瞒上述转包事实，导致被告连丰公司一直认为374万元的工程项目的承包人是赵奕俊，**、***只系赵奕俊委托领取部分工程款，致使被告连丰公司向其三人共支付工程款3795776.69元，其中被告赵奕俊领取了550000元，另于2011年1月28日，其三人共同出具收条领取了200000元，因***、赵奕俊均不能证明该20万元款***奕俊实际领取的金额，故应按三人平均领取处理，赵奕俊领取66666元，为此，被告赵奕俊共领取工程款616666元；被告赵奕俊既未对涉案工程进行出资、施工，也未对涉案工程进行管理，其领取的616666元属非法转包等无效行为取得的非法所得，**、***是涉案工程的实际施工人，在建设涉案工程中实际出资，根据案件实际情况，以公平原则为基础，被告赵奕俊应将其领取的616666元款项全额返还给实际施工人**、***。 本案中，从被告连丰公司与赵奕俊签订的合同及连丰公司与***的口头协议来看，可认定对于两被告及原告***，涉案工程价款为固定价款共474万元，被告连丰公司共支付了工程款3795776.69元、先行缴交了税款388701.49元、支付了工程交易费15000元，涉案工程的竣工验收费为71100元（4740000元×3%÷2），工程前期费用为379200元（4740000元×8%），上述款项合计4649778.18元，被告连丰公司实际拖欠实际施工人**、***工程款90221.82元（4740000元-4649778.18元）；因**去世，原告***、***、***、***系**的第一顺序继承人，**所得的工程款应由其4位继承人继承，故被告连丰公司应向原告***、原告***、***、***、***共支付工程款90221.82元。被告赵奕俊领取的616666元款项亦应向五原告返还。 五原告主张涉案工程款经审定工程价款为5176716.65元，被告连丰公司应按审定的工程价款与原告结算，因建设单位与被告连丰公司签订的合同系固定价款，被告连丰公司与被告赵奕俊签订的协议、与原告***的口头约定均为合同固定价款，故对原告的主张不予采纳；五原告主张涉案工程增加了附加工程，请求支付附加工程款未提供证据，本院不予支持。五原告于2020年10月21日变更诉讼请求时请求被告支付拖欠工程款的逾期支付利息，因双方没有约定逾期利息，故逾期利息应从2020年10月21日起以90221.82元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付，由被告连丰公司支付直至该款项付清之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条之规定，判决如下： 一、被告连平县连丰建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告***、***、***、***、***支付拖欠的工程款90221.82元及逾期利息（利息以90221.82元为基数，自2020年10月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息，直至付清上述款项之日止）。 二、被告赵奕俊应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告***、***、***、***、***返还其领取的款项616666元， 三、驳回五原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费17400元，由五原告负担10372元，被告连平县连丰建筑工程有限公司负担897元，被告赵奕俊负担6131元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省河源市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年五月二十八日 书　记　员　　*** 书　记　员　　***