临沂市东方建筑有限公司、临沂市河东区盛康门业有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁13民再161号

上诉人（原审原告、再审申请人）：临沂市东方建筑有限公司。住所地：临沂市九曲街道办事处驻地。

法定代表人：殷朝玉，总经理。

委托诉讼代理人：胡凡友，山东上和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被申请人）：临沂市河东区**门业有限公司。住所地：临沂市河东区工业园区军部街与顺达路交汇处。

法定代表人：吕子华，总经理。

上诉人临沂市东方建筑有限公司（以下简称东方建筑公司）与被上诉人临沂市河东区**门业有限公司（以下简称**门业公司）建设工程合同纠纷一案，山东省临沂市河东区人民法院2020年9月16日作出（2020）鲁1312民再2号民事判决。东方建筑公司不服上诉至本院，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

东方建筑公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）鲁1312民再2号民事判决，依法予以改判。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定钢结构大棚工程款利息的起止时间、金额以及办公楼工程款违约金的起止时间、金额均存在错误。钢结构大棚工程款已经（2014）河民初字第420号民事判决认定，且被上诉人未支付钢结构大棚的工程款给上诉人造成的损失客观存在，被上诉人应以实际未支付的180万元为基数，按照年利率6%，自2014年1月15日计算至实际履行之日。本案中办公楼工程款已经（2014）河民初字第2132号、（2015）临民终字第962号民事判决认定，被上诉人应以办公楼工程款实际未支付的3179194元为基数，按照每日万分之三，自2014年6月13日计算至实际履行之日。上诉人为实现钢结构大棚、办公楼工程款，依法向河东区人民法院申请执行，河东区人民法院依法通过拍卖方式将被上诉人所有的土地使用权及地上建筑物予以处置，拍卖裁定书生效日期为2016年7月8日，据此可以计算出钢结构大棚利息为267780.32元、办公楼违约金为721041.20元，远远超出上诉人的诉讼请求。上诉人认为一审法院应以上诉人诉讼请求主张的金额，判决被上诉人承担责任。另外，原审法院于2016年10月17日作出（2014）河民初字第4077号民事裁定书，将（2014）河民初字第4077号民事判决书中判项一，违约金金额补正为258620元。一审法院应以最终补正裁定确定的金额进行判决。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决并予以改判。

被上诉人经合法传唤未到庭、未答辩。

原告东方建筑公司2014年11月27日向一审法院起诉请求：依法判定被告支付原告违约金等各项损失788254元，该案的诉讼费用由被告承担。

一审法院原审查明，2013年6月13日，原告进入被告公司场地施工建设办公楼。2013年10月22日，原告东方建筑公司与被告**门业公司补充签订建设工程施工合同一份，原告东方建筑公司以包工包料的形式承建了被告**门业公司的办公楼工程。原、被告双方约定合同总工期为240天，工程价款按实际审计工程量为准，并约定工程开工后，按形象进度支付工程进度款，基础完成正负零后3日内，支付合同价的20%，主体框架（柱、梁、板）封顶完成3日内，支付合同价的60%，工程全部完成达到初验条件，支付合同价的90%。工程竣工交付发包方十五日内，付至合同总造价的95%，余款待工程结算完毕十五日内，除留结算价的3%质量保修金外，其余款项一次付清。保修金按规定退还。…合同第35条约定：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任执行本合同通用条款，若违约每日支付应拨款的万分之三的违约金。合同签订后，原告东方建筑公司按照合同约定进行施工，但被告**门业公司一直没有按照双方约定支付工程款。施工期间，原、被告口头约定由原告东方建筑公司承建被告**门业公司的双跨钢结构大棚一座。2014年1月15日，原告东方建筑公司按照合同约定向法院起诉要求被告**门业公司支付工程款180万元。2014年3月26日，原告东方建筑公司申请法院对涉案的办公楼及双连跨钢结构大棚进行工程量及价值评估。2014年5月23日，临沂市河东区人民法院依法委托山东同泰建设项目管理有限公司对涉案工程进行了评估。2014年6月13日，原告东方建筑公司按照合同约定向法院起诉要求被告**门业公司支付工程款300万元。2014年9月11日，山东同泰建设项目管理有限公司出具鲁同泰建审（2014）第639号鉴定报告，经鉴定涉案的办公楼及双连跨钢结构大棚工程总造价为4979195元，其中办公楼造价为3265413元，双连跨钢结构大棚造价为1713782元。2014年11月19日，本院分别作出（2014）河民初字第420号、第2132号民事判决书，判决被告**门业公司支付原告工程款4979195元。

一审法院原审认为，原告东方建筑公司承建被告**门业公司的办公楼一座有双方签订的建设合同为证，事实清楚，原告按照约定为被告建设了办公楼并已基本完工，经评估办公楼工程的总造价为3265413元，但被告没有按照合同约定依工程进度支付工程款，被告**门业公司应当按照约定支付工程款并承担违约金。因涉案办公楼并未完工验收交付使用，且原告东方建筑有效证据证明涉案工程的工程施工进度及应付工程款数额，故本院认为对于原告主张的违约金应自原告起诉之日起至生效判决书确定的支付工程款之日止，按照双方的约定的违约金条款计算。故被告**门业应支付原告东方建筑公司的办公楼工程款的违约金，违约金自2014年1月15日起至2014年11月19日，按照日万分之三计算，数额为3265413元×0.0003×264=258620元。原告主张的钢结构大棚工程款的违约金，因双方并未签订书面合同，原告主张按照办公楼合同约定计算违约金，没有依据，但被告未支付原告钢结构大棚的工程款给原告造成的损失客观存在，被告应自应当付款之日起按照银行同期借款利率支付原告应付工程款的利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定“利息从付工程价款之日计付。当事人对付款时间有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日，（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中因原、被告双方并将涉案的钢结构大棚交付使用，故被告应支付原告的利息自2014年1月15日至2014年11月19日，综合本地银行借款利率情况按照月息0.6%计算，数额为1713782元×0.006×8.8=90487元。被告虽辩称原告没有向其报告工程完工量导致其无法计算工程量并向原告拨付工程款，且原告在起诉之前从未向原告支付过工程款，但被告作为工程的发包方应当知晓工程的进度情况，并按约定及时付款，且被告在原告向本院起诉后，仍未履行，故本院对被告的该辩称依法不予采信。原告主张的塔吊、井架、钢架管、顶柱、扣件、步步紧等租赁物的损失，因租赁费用已计算在评估价值中，但因被告延期付款导致的租赁期延长，损失客观存在，本院酌情予以支持2万元。原告主张的人员工资属于原告公司的正常支出，且已在评估工程价款时计算在内，故对其该主张依法不予支持。原告主张的工程鉴定价格与应拨款数额之间的价差，即原告在工程进度之外的应的工程款数额为3265413元-2520000元=745413元，因工程尚未完工，原告未能提供有效证据证明涉案工程的工程施工进度及应付工程款数额，故本院原告的该部分主张依法不予支持。判决:一、被告**门业公司于本判决生效后十五日内支付原告东方建筑公司办公楼工程款的违约金为258620元。二、被告**门业公司于本判决生效后十五日内支付原告东方建筑公司钢结构大棚工程款的违约金为90487元。三、被告**门业公司于本判决生效后十五日内支付原告东方建筑公司因被告违约造成的租赁设备损失20000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11680元，由被告**门业公司负担5337元，原告东方建筑公司负担6343元。

东方建筑公司再审请求：1、请求人民法院依法撤销河东区人民法院（2014）河民初字第4077号民事判决；2、请求人民法院依法判决被申请人向再审申请人支付违约金的时间自2014年1月15日至2015年9月1日，利息自2014年1月15日至被申诉人实际履行之日。

一审法院再审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，东方建筑公司在原审中主张的违约金等各项损失共计788254元，并提供了其自行计算的明细表，明细表的结算截止日期为2014年10月13日，并未主张2014年10月13日之后的违约金等损失。2015年6月5日，东方建筑公司在原审庭审中增加诉讼请求，起诉数额增加734294元，该增加部分的数额计算期间为2014年10月14日至2015年6月3日。但经法院释明，东方建筑公司并未缴纳诉讼请求增加部分的诉讼费，应当视为未增加诉讼请求。

一审法院再审认为，原审对案件认定事实基本正确，适用法律准确。原审关于再审申请人东方建筑公司主张的租赁费、人员工资、工程鉴定价格与应拨款数额之间的价差处理部分并无不当，本院依法予以维持。再审申请人主张的租赁费损失本院酌情支持2万元，对于再审申请人关于人员工资、工程鉴定价格与应拨款数额之间的价差处理部分的诉讼请求依法不予支持。原审对再审申请人主张的办公楼部分的违约金，认定的事实与计算标准正确，但对于违约金计算的截止日期认定错误，本院认为，在原审审理过程中，再审申请人没有变更诉讼请求主张后续违约金的情况下，原审将违约金的截止日期计算到2014年11月19日，明显超出了再审申请人在起诉状中主张的违约金截止日期2014年10月13日，超出了再审申请人的诉讼请求范围，本院依法予以纠正。再审申请人主张的办公楼的违约金损失应自2014年1月15日起至2014年10月13日止，按照双方约定的日万分之三计算，数额为3265413元×0.0003×272=266458元。原审对再审申请人主张的钢结构大棚部分的违约金的认定事实及计算方式并无不当，但违约金的截止日期同样需要调整至2014年10月13日。故本院认定再审申请人主张的钢结构大棚部分的损失，应当按照月利率0.6%计算，数额为1713782元×0.006×8.942=91947元。判决：一、撤销临沂市河东区人民法院（2014）河民初字第4077号民事判决书第一项判决，即“被告**门业公司于判决生效后十五日内支付原告东方建筑公司办公楼工程款的违约金208063元。”二、撤销临沂市河东区人民法院（2014）河民初字第4077号民事判决书第二项判决，即“被告**门业公司于本判决生效后十五日内支付原告东方建筑公司钢结构大棚工程款的利息损失90487元。”三、维持临沂市河东区人民法院（2014）河民初字第4077号民事判决书第三项判决，即“被告**门业公司于本判决生效后十五日内支付原告东方建筑公司因被告违约造成的租赁设备损失20000元。”四、被申请人临沂市河东区**门业有限公司于本判决生效后十五日内支付再审申请人临沂市东方建筑有限公司办公楼工程款的违约金266458元。五、被申请人临沂市河东区**门业有限公司于本判决生效后十五日内支付再审申请人临沂市东方建筑有限公司钢结构大棚款的利息损失91947元。六、驳回再审申请人临沂市东方建筑有限公司的其他诉讼请求。原审案件受理费11680元，由再审申请人临沂市东方建筑有限公司承担5578元，被申请人临沂市河东区**门业有限公司承担6102元。

本案二审中，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院再审查明的一致。

本院认为，二审焦点主要是违约金计算的起止时间、金额问题。上诉人承建了被上诉人的办公楼及钢结构大棚，被上诉人未按合同约定履行支付工程款的义务，构成违约，被上诉人应依法承担违约责任。合同中虽约定按工程进度分别支付工程款，但上诉人东方建筑公司未提交有效证据证明案涉工程的施工进度及各进度的工程款数额，则应以东方建筑公司起诉追偿工程款之日即2014年1月15日为计算违约金起始之日，上诉人对违约金部分的起诉请求是截止至2014年10月13日的违约金，故案涉违约金计算起止日期应为2014年1月15日至2014年10月13日。一审法院再审判决以工程价款为基数，对有约定的按约定利率，无约定的结合本地银行借款利率情况计算该时间段的违约金正确，本院予以确认。对于上诉人所提2014年10月13日之后的损失，超出本案诉求范围不予审理，可持相关证据另行主张。

综上所述，上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民再2号民事判决。

二审案件受理费11683元由临沂市东方建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李洪雨

审判员　　张　燕

审判员　　王晓艳

二〇二一年三月一日

书记员　　刘亚楠