某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂12民终711号 上诉人（原审原告）：***，男，1953年10月10日出生，***，个体户，住所地贵州省平塘县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1981年9月27日出生，壮族，个体户，住广西罗城仫佬族自治县。 委托诉讼代理人：***，广西平道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗城仫佬族自治县建筑工程公司，住所地罗城仫佬族自治县东门镇解放路**，组织机构代码20093012-2。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，罗城仫佬族自治县法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广西有限公司河池分公司，，住所地广西河池市工农路**组织机构代码71149181-1。 主要负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**能，广西铁义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广西有限公司罗城分公司，住所，住所地：罗城仫佬族自治县东门镇解放路**机构代码70872054-8。 主要负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工程维护部经理。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广西有限公司，住所地，住所地南宁市民族大道**iv> 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**能，广西铁义律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2014）**初字第552号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年5月20日作出（2015）河市民二终字第160号民事裁定，将本案发回重审。罗城仫佬族自治县人民法院重审后于2015年12月24日作出（2015）**重字第1号民事判决，***不服，再次向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、罗城仫佬族自治县建筑工程公司（以下简称罗城建筑公司）的委托诉讼代理人***、中国移动通信集团广西有限公司河池分公司（以下简称移动河池分公司）和中国移动通信集团广西有限公司（以下简称移动广西公司）的委托诉讼代理人**能、中国移动通信集团广西有限公司罗城分公司（以下简称移动罗城分公司）的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。各方当事人申请庭外和解时间二个月，和解期间不计入审限。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，改判***、罗城建筑公司、移动广西公司、移动河池公司、移动罗城公司连带支付***工程款341395元。2、本案一、二审案件受理费及一切相关费用由***、罗城建筑公司、移动广西公司、移动河池公司、移动罗城公司承担。事实与理由：一、2011年11月17日，***与***签订《罗城县城区通信光缆管道工程施工合同》，由***按照***提供的施工图纸组织工人施工，***指派***为工程质量监督员。***按照合同约定按质按量完成施工管道长9023米、工作井79个后，因***不按合同约定提供**等施工材料导致停工。2013年7月，***将剩余部分管道工程交由***施工。同月16日，***、***与***到未施工的管道路段进行测量核对后，***和***均在未施工路段清单上签字确认。***主张***完成管道1.1344公里、手孔50个，不是事实，如***施工工程量超过自己签字确认的***未施工工程量，为何不通知***前来认定实际数据。二、***主张的永宁街工程没有通过验收的问题，从沿河路到公园门口是主管道，施工方按照***指定线路从公园门口往永宁街施工217米到卫生所门口，因***未与永宁街街道办事处协调施工经过永宁街老街的相关事宜，被迫停工，这不是施工方的责任，而是***的责任，施工方已投入了劳动，***不能拒付劳动工资。三、根据***提供的竣工技术文件材料数据显示，城区内验收工程量为7456米，减去***未施工路段833米，等于6623米；***洗车场到限速牌道路两边总长2425米，除五昌小学门口对面道路100多米因***协调不下而未施工，***已施工2230米。综上，***已施工长度为：城区验收7456米-833米+限速牌2230米+永宁街217米-***完成37个手孔（每个手孔平均1米）共37米＝9033米，说明***主张施工9023米与竣工文件验收数据基本相符，足以证明***主张***完成1.1344公里是没有依据的。四、一审法院重审时没有认真调查核实施工方所施工的路段和对合同认真审查。施工合同明确约定：工程施工总承包价为5万元/公里，1M×1M的工作井为650元/个，80CM×80CM的工作井为350元/个，大理石路面恢复5000元/公里。故***应得工程款为：9023米x55元/米+79个×350元/个＝523915元，减去修复费用20410元和已付工程款32万元，加上垫付材料款35240元，等于218745元。五、***称怡怡洗车场到限速牌工程不在合同内，但在一审庭审时，***已经认可了该段工程。该段工程因***未与劳动者签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，***应支付劳动者二倍的工资。怡怡洗车场至限速牌共施工2230米，应多付一倍的工资122650元（2230米×55元/米），***共应支付***341395元（218745元+122650元）。综上，请求保护农民工的合法利益，判决移动公司直接将工程款支付给***或者承担连带给付责任。 ***口头辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。 罗城建筑公司书面辩称，一、***提供的证据不足以证实其实际完成的工程量，一审判决依自认规则来确认***完成的工程量，符合法律规定。***一审请求支付80%的工程款，主张自己已完成80%的工程量，其应当对这一事实承担举证责任。***提供的证据材料中，只有一份证据即《罗城移动管网建设未施工段如下》涉及到工程量问题，但这份证据的内容仅确认了未施工段，并未确认已完成的工程量。所以，***的证据不足以证实其实际已完成的工程量。一审判决根据***认可的事实，确认***已完成的工程量，并根据合同的约定计算应支付***的工程款，是正确的。二、***的上诉理由不能成立。1．***在上诉状中主张的事实，仍缺少证据支持。2．本案是建设工程合同纠纷，不是劳动争议，***适用劳动法来主***是错误的。综上，请求驳回***的上诉请求。 移动河池分公司及移动广西公司口头辩称，一审驳回***对移动河池分公司及移动广西公司的诉讼请求正确。 移动罗城分公司口头辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：***支付***工程款239155元，罗城建筑公司、移动河池分公司、移动广西公司及移动罗城分公司对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2011年9月，移动河池分公司与罗城建筑公司签订《中国移动广西公司2009-2010年二阶段通信管道工程河池单项工程罗城县城区新建通信管道工程服务合同》，合同约定的施工管道路长度为4.661公里，其中2**花管共4.525公里，顶管0.136公里；工程费用结算以实际测量管程长度为准。同时移动广西公司为甲方、罗城建筑公司为乙方、移动河池分公司为丙方又签订了《通信管道建设施工合同》，约定甲方将约定的管道工程委托给乙方施工，丙方作为甲方的委托方承接合同约定的甲方的各种权利及义务。该合同约定的工程管道路面长度约4.013公里，其中2**花管共3.718公里，顶管0.295公里；工程费用结算以实际竣工管孔长度为准。合同签订后，罗城建筑公司将其承包的工程交给***。2011年11月17日，***为甲方与***为乙方签订了《罗城县城区通信光缆管道工程施工合同》，合同第一条第二点约定：乙方根据甲方提供的由中国移动通信集团设计院有限公司、江苏省邮电规划设计院有限责任公司等两家公司设计的通信光缆管道工程[2009-2010年二阶段通信管道工程河池单项工程、中国移动3G(TD-SCDMA)网络2010年广西扩容工程通信管道河池单项工程]设计图纸进行施工。第二条约定：按本工程上述工作内容，经甲乙双方协商，以甲方提供的中国移动通信集团设计院有限公司、江苏省邮电规划设计院有限责任公司等两家公司对该工程的具体工作量为准，采取包工包料形式，工程施工总承包价定为5万元/公里，1M×1M的工作井为650元/个，80CM×80CM的工作井为350元/个。管材、**由甲方负责。协议签订当日内开工，乙方施工至总工程量的40%时甲方支付工程承包价50%作为第一期工程进度款，乙方施工至总工程量的80%时支付工程承包价80%，待工程竣工甲方验收合格后支付至100%。对甲方要求乙方完成本工程设计内容之外的施工工作，所增加部分费用由甲方承担。合同还就工程工期、质量、双方的权利、义务、工程保修、争议解决办法等作了约定。之后，***按照合同约定进行实际施工。2013年1月7日，***代***在南宁中恒建筑塑料厂购买相关材料，支付材料费75240元，其中有35000元为***垫付。在施工过程中，***已经实际支付32万元工程款给***。同年7月，***与***解除合同，将未施工的工程转包给***、**军施工。同年7月16日，***与***就未施工段进行统计，***未施工段长度共833米，***在未施工段目录上签字。同年8月12日，代***负责监督施工的***也在未施工段目录上签字。2014年1月14日，***自行对自己所做工程进行统计，认为已施工长度共9.023公里，完成工作井79个，应得工程总价款（含垫付材料费）为556750元。而***实际完成了多少工作量，***、***、罗城建筑公司一直没有进行验收。在已施工路段中有部分因未能全部完工，由***、**军负责修整、完善。***为此支付费用20410元。***与***因工程款数额问题发生争议引发本案诉讼。在诉讼中，***认为罗城建筑公司、移动河池分公司和移动罗城分公司应当连带承担支付工程款义务，遂申请追加其为本案的共同被告。本案重审期间，***根据移动广西公司、移动河池公司等单位的验收，认可完成总工程量为6.8843公里，其中***完成1.1344公里，***完成5.7499公里；新建人孔、手孔共计116个，其中***完成50个，***完成66个。一审法院认为，移动广西公司、移动河池分公司、移动罗城分公司、罗城建筑公司等之间所订立的上述合同，没有违反法律规定，是合法有效的合同。罗城建筑公司将承建移动公司上述工程转包给***，移动广西公司、移动河池分公司、移动罗城分公司等均予以认可，故应受法律保护。***又自行将所承包的工程转包给***并订立了合同，转包时移动广西公司、移动河池分公司、移动罗城分公司、罗城建筑公司等均不干预。因此，对***与***之间因该工程合同产生的债权债务，根据合同相对性原则，应由***与***之间负责，而不能由移动广西公司、移动河池分公司、移动罗城分公司等负责。***和***均没有建筑施工资质，而罗城建筑公司将工程转包给***，对***与***之间因该合同产生的债务，罗城建筑公司应负连带责任。***主张自己实际完成的工作量总长9.023公里，***洗车场至，不能提供证据证明，***否认，且双方除认可***未完成的833米外没有双方互为认可的验收数据，故应以***、罗城建筑公司、移动广西公司、移动河池公司、移动罗城公司验收认可的数据为准。怡怡洗车场至五昌限速牌段不在合同约定范围内，但***实际已经施工，无证据证明在施工中***予以反对，故***应支付该部分工程款项。据此，***实际完成的工作量为管道长5.7499公里+怡怡洗车场至五昌限速牌段1.2125公里＝6.9624公里，合同约定每公里50000元，6.9624公里应为348120元。工作井（孔）完成66个，合同约定350元/个，66个应为23100元，工程款合计371220元。扣除***已付的32万元和修复不合格段费用20410元，尚应支付30810元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第二款的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内，支付管道施工工程价款30810元给***，罗城建筑公司承担连带给付责任；二、驳回***要求移动河池分公司、移动罗城分公司、移动广西公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费4888元，由***负担4258元，由***、罗城建筑公司负担630元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。移动广西公司新证据为：1、《通信工程施工结算审定单》复印件一份共四页，拟证明移动广西公司工程的总工程款数额为598943.06元。2、银行汇款凭证二份，拟证明移动广西公司于2012年9月20日、2016年1月15日分别汇款243608元、111727.06元给罗城仫佬族自治县建筑公司。罗城建筑公司、***、***及移动河分公司对上述证据没有异议，本院予以采信。移动河池分公司新证据有：1、《通信工程施工结算审定单》复印件一份共三页，拟证明移动河池分公司工程的总工程款数额为434714.77元。2、银行汇款凭证复印件二份，拟证明移动河池分公司于2015年4月2日、2016年1月15日分别汇款80728元、84266.77元给罗城建筑公司。罗城仫佬族自治县建筑公司、***、***、移动河池分公司对上述证据没有异议，本院予以采信。 二审另查明：1、***借用罗城建筑公司的名义与移动河池分公司、移动广西公司签订建设工程施工合同。2、***与***签订的合同约定，施工单价为50000元/公里，另大理石路面恢复人工费为5000元/公里，总施工单价为55000元/公里，***所施工路段均须恢复路面。3、怡怡洗车场至限速牌路段道路两边均进行管道施工，两边管道总长度为2.425公里，***自认其已施工2.230公里，五昌小学门口对面100多米因***协调不下而无法施工。4、移动广西公司已结清“中国移动3G(TD-SCDMA)网络2010年广西扩容工程通信管道河池单项工程”的工程款598943.06元给罗城建筑公司；5、移动河池分公司已结清“2009-2010年二阶段通信管道工程河池单项工程”的工程款434714.77元给罗城建筑公司。6、部分工程因沿路房地产业主不同意管道施工通过，故无法施工，验收时不计算工程量，导致实际验收的工程量少于合同约定的工程量。 本院认为，***与***签订的《罗城县城区通信光缆管道工程施工合同》内容为工程施工，故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。一审确定案由为建设工程合同纠纷不当，本院予以纠正。***系自然人，不具备建筑施工企业资质，其借用有资质的罗城建筑公司的名义与移动河池分公司、移动广西公司签订建设工程施工合同，之后将所承包的工程转包给***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，***所签订的合同均为无效。一审认定合同均有效错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***所完成的工程质量合格，可请求***参照合同约定工程款。 本案二审争议焦点为：1、***所完成的工程量如何确定。2、移动河池分公司、移动广西公司及移动罗城分公司应否对本案债务承担连带责任。 关于***完成的工程量如何确定的问题。第一，《中国移动广西公司2009-2010年二阶段通信管道工程河池单项工程罗城县城区新建通信管道工程服务合同》约定的施工管道路由为4.661公里，《通信管道建设施工合同》约定的工程管道路面长度约4.013公里，***将两份合同的工程全部转包给***，工程量合计8.674公里。此外，施工过程中，***另将怡怡洗车场至限速牌路段道路两边管道共2.425公里交由***施工。因此，***应完成的工程总量为11.099公里（8.674公里+2.425公里）。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。具体到本案，***与***协商解除合同后，将工程另转包给***、**军施工。***及***雇佣的施工监督员***分别在***提供的833米未施工段清单上签字，表明认可***除清单载明未施工的833米外，其余工程量均已施工完毕。诉讼过程中，***自认怡怡洗车场至限速牌路段道路两边管道2.425公里工程其只施工2.230公里，五昌小学门口对面100多米因***协调不下而无法施工，因***自认未施工的这100多米不包含于***、***签字确认的***未施工的833米内，本院予以采信。故***实际完成工程量为10.071公里[11.099公里-833米-（2.425公里-2.230公里）]。***上诉仅主张9.023公里管道工程量，系对自己权利的处分，本院予以准许。第三，***上诉主张其完成的手孔为79个，但未能提供证据证实，本院不予支持，故***完成的手孔数量应以***认可的66个为准。第四，部分路段因***未能与沿路房地产业主协商施工通过事宜，***无法施工，***协商解除合同，导致所完成的工程部分无法联通，未能通过发包人的验收，发包人不计工程量，责任不在***，故***的工程总量应以其实际完成的工程量计算。***主张扣除***部分不合格工程修复费用20410元，***无异议，本院予以支持。 综上，***应付***工程款为9.023公里×55000元/公里＋66个×350元/个－20410元＝498955元，加上***垫付的材料款35000元，减去***已付工程款32万元，***还应支付***工程款213955元。罗城建筑公司同意***借用其名义对外签订施工合同，应对***因此所负债务承担连带责任。***上诉主***洗车场到限速牌工程施工中其与***存在劳动合同关系，因***未与其签订劳动合同，故应支付其二倍的工资122650元，没有事实根据，且超出一审诉讼请求范围，本院不予支持。 关于移动河池分公司、移动广西公司及移动罗城分公司应否对本案债务承担连带责任的问题。移动河池分公司、移动广西公司虽然是***施工工程的发包人，但二者是将工程发包给罗城建筑公司，且已按照结算付清工程款，与***均无合同关系，故不应对***的债务承担连带责任。移动罗城分公司既非***施工工程的发包人，与***亦无合同关系，故不应对***的债务承担连带责任。 综上，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持罗城仫佬族自治县人民法院（2015）**重字第1号民事判决第二项； 二、变更罗城仫佬族自治县人民法院（2015）**重字第1号民事判决第一项为被上诉人***于本判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款213955元； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 一审案件受理费4888元，由***负担515元，***负担4373元。二审案件受理费5959元，由***负担2445元，***负担3514元。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 代理审判员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一六年九月二十一日 书　记　员　　***