罗城仫佬族自治县建筑工程公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）**申194号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：罗城仫佬族自治县建筑工程公司，住所地广西罗城仫佬族自治县。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，罗城仫佬族自治县法律援助中心律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1953年10月10日出生，***，住贵州省平塘县。 二审被上诉人（一审被告）：***，男，1981年9月27日出生，壮族，住广西罗城仫佬族自治县。 二审被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团广西有限公司河池分公司，住所地广西河池市。 代表人：**，该公司总经理。 二审被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团广西有限公司罗城分公司，住所地广西罗城仫佬族自治县。 代表人：***，该公司总经理。 二审被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团广西有限公司，住所地广西南宁市。 法定代表人：**，该公司总经理。 再审申请人罗城仫佬族自治县建筑工程公司（以下简称罗城建筑公司）因与被申请人***及二审被上诉人***、中国移动通信集团广西有限公司河池分公司（以下简称移动河池分公司）、中国移动通信集团广西有限公司罗城分公司（以下简称移动罗城分公司）、中国移动通信集团广西有限公司（以下简称移动广西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市中级人民法院（2016）桂12民终711号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 罗城建筑公司申请再审称，（一）原审判决认定的一些基本事实缺乏证据证明。1.***提供的《罗城移动管网建设未施工段如下》仅确认了未施工段，并未确认已完成的工程量，不能证实已完成的工程量，原审判决以“未施工段”来推定“已施工段”，缺乏证据证明。且推定确认***完成的工程量为8.674公里（不包括“怡怡洗车场—五昌小学限速牌”段），与发包人移动公司实际验收的工程量6.8843公里相矛盾。原审认定“因***未能与沿路房地产业主协商施工通过事宜，***无法施工，***协商解除合同，导致所完成的工程部分无法联通，未能通过发包人的验收，发包人不计工程量，责任不在***”，没有事实依据。2.原审判决认定“***所施工路段均须恢复（大理石）路面”没有证据证明且与客观事实不符。3.***提供的证据中，“怡怡洗车场—五昌小学限速牌”图纸标明“总长：1218.4M”，没有证据证明“两边均施工”、“总长度为2.425公里”。4.原审判决认定***与罗城建筑公司属挂靠关系，判决罗城建筑公司承担连带责任，但“怡怡洗车场—五昌小学限速牌”路段并不属于罗城建筑公司与移动公司合同项下的工程，这一工程并不存在挂靠关系，罗城建筑公司不需承担连带责任。（二）***主张的工程量并未经竣工验收合格，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对***诉请的工程价款予以支持，属适用法律错误。故申请再审本案。 被申请人***提交意见称，***根据图纸设计标明长度施工，除去未施工的路段，就是所完成的工程量。众所周知，***城区内何处不是大理石路面，本工程管网是主管道工程，并没有进入羊肠小道，均需恢复大理石路面，并且***在庭审时也认可这一事实。怡怡洗车场—五昌小学限速牌道路两边的管道总长度为2.425公里，施工图纸是***提供的，***在庭审时亦予以认可。移动公司将***的工程款全部拨付到罗城建筑公司的账户，这些工程款都属于***的款项，所以该款项无论什么理由，都不能拒付。请求依法驳回罗城建筑公司的再审申请。 本院经审查认为，（一）根据本案一、二审判决查明的事实，***挂靠罗城建筑公司，以罗城建筑公司的名义与移动河池分公司、移动广西公司签订通信管道建设施工合同，随后将合同项下的管道工程转包给***实际施工。在施工过程中，对于***实际施工的工程量没有相应的工程签证单等证据证明，只有***、***及后手施工人签字确认的未施工长度。由于本案涉案工程是通信管道施工工程，***根据***所提供的设计图纸和要求在相应的路面进行管道开挖、手工打孔等工程，最后部分管道线路没有联通，没有被移动公司核算入工程量，不属***的责任，***应根据***实际所做的工程量计付报酬。故二审判决以合同项下工程量扣减各方确认的***未施工的工程量，作为***实际完成的工程量有一定的事实依据。（二）***与***签订的管道工程施工合同中约定工程价款为50000元/公里，同时补充约定大理石路面恢复按每公理5000元计付人工费。依常理，在进行管道开挖后均需进行路面的恢复工作，***对该事实没有异议，且没有证据证明哪些路面进行管道开挖后没有进行路面恢复，故二审判决根据合同约定，按每公里5000元计付恢复路面的人工费并无不妥。（三）***确认***已对怡怡洗车场—五昌小学限速牌这一段道路的管道进行了施工，根据***提供给***的设计图纸，道路两边均有管道设计，且***也没有提交证据证明该路段只进行了道路一边的管道施工，故二审判决据此认定该路段两边均进行了施工，两边管道总长度为2.425公里，有一定的事实依据。***与罗城建筑公司属挂靠关系，其借用罗城建筑公司的名义对外签订施工合同，后***将工程转包给***，***根据***提供的设计图纸进行施工，没有证据证明***已明确告知***怡怡洗车场—五昌小学限速牌该路段工程属于其与移动公司签订的通信管道建设施工合同外的工程，故***要求罗城建筑公司对该部分工程款一并承担连带责任，并无不当。且罗城建筑公司在一、二审诉讼期间只对该路段的实际施工工程量主张异议，对其责任的承担并没有提出异议，现罗城建筑公司申请再审主张其不应对该路段承担责任，依法不予支持。（四）涉案管道工程已经移动广西公司和移动河池分公司竣工验收并结算，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对***诉请的工程价款予以支持，并无不当。综上，罗城建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回罗城仫佬族自治县建筑工程公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　冼　锐 二〇一七年三月二十七日 书记员　　贺　芳