***与***、玛曲县首曲久英建筑安装工程有限公司劳务合同纠纷一审民事判决书

甘肃省卓尼县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘3022民初47号

原告***，男，汉族，1978年07月01日出生，农民。

被告***，男，汉族，现年62岁，农民。

被告玛曲县首曲久英建筑安装工程有限公司。

法定代表人玛久，该公司董事长。

诉讼代理人段和，甘南柳林律师事务所律师。

原告***诉被告***、玛曲县首曲久英建筑安装工程有限公司（以下简称玛曲公司）劳务合同纠纷一案，本院于2016年1月27日受理后，依法由代理审判员王建文适用简易程序进行审理，被告玛曲公司于答辩期内提出反诉后，本院依法组成合议庭。被告玛曲公司于2016年3月18日提出撤诉申请，合议庭依法准许玛曲公司撤回反诉。并于2016年3月22日进行了公开开庭审理。原告***，被告***、玛曲公司委托代理人段和到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，2015年8月被告玛曲公司中标承建卓尼县刀告乡中心小学的教师周转房，后期又将工程违法转包给并没有任何施工资质的本案的第一被告***。同年8月10日，原告和第一被告***签订了一份施工协议，约定由原告带领民工以包工不包料的方式提供劳务，完成一定的劳动量后按照约定的每平方米290元的单价给付报酬。合同签订后，原告自带所有工程设备，带领附近乡镇的二十余农民工进驻工地干活，主要进行了主体工程建筑。截止2015年11月份休工，刀告中心小学的教师周转房主体工程已完工，原告完成了一层的面积为321.7平方米，二层302.02平方米，三层斜屋面按照标准层的1.5倍计算面积为541.5平方米。按照约定应付劳动报酬总面积1165.22平方米290元=337913.8元，被告已付131000元，余206913.8元至今拒付。导致原告无法足额发放农民工工资，年关临近。农民工急需用钱，每日都催促原告发工资。原、被告之间存在合法的劳务合同关系，被告***应当依照约定按时足额支付劳务报酬，目前其已违约，应当承担继续履行支付劳动报酬的违约金责任。第二被告将工程发包给没有任何资质的自然人，属于违法转包、分包，合同无效，应当对原告的劳务报酬承担连带支付的法律责任。请求法院依法判令：1、二被告连带清偿原告的劳务报酬206913.8元；2：被告承担本案诉讼费用。

被告***、玛曲公司委托代理人段和辩称，１、本案原告起诉二被告无事实证据，也无法律依据，本案中虽然原告与被告签订了《施工责任书》，该合同约定了施工的建筑面积，但原告是否依约定标准完成了约定的建筑面积，无有事实证据，所以原告起诉二被告”未支付劳动报酬206913.8元”无有根据。根据《施工责任书》约定本工程建筑面积为903.6平方米，何来原告起诉的1165.22平方米呢？即使有误差，不至于误差超过总面积的28.95%，更何况未经验收确认被答辩人的施工量及施工质量是否达到验收的标准呢？原告的起诉仅仅是自己的说辞而已。２、本案原告完成的工程量不足全部工程量的三分之一，因为原告在施工过程中，严重缺乏劳动力，所以在严重拖延工期的情况下，仅仅完成了主体框架，对楼板，墙体，水电暖、消防设备、外墙保温、隐蔽工程、防水、楼梯等工程均未做，所以原告已结走的款项已远远超过了实际的施工量。３、本案原告已结走的工程款达到202713元，超过了实际的施工量。该款项由原告领走131512元，吊车租费36000元，技工工资13000元，原告哥哥雍某某领走4576元，钢筋工工资8500元，还有挖掘机费以及其他费用，共计202713元。４、本案原告起诉被告玛曲公司将工程分包给没有资质的***，没有事实和证据。***属于玛曲公司的工地负责人，所以原告的诉称没有事实和证据依据。请求人民法院依法驳回原告的无理起诉。

在庭审过程中，原告向法庭提交如下证据：

《施工责任书》一份，证明原、被告于2015年８月10日签订了刀告中心小学教师周转房施工责任书，约定由乙方采取包工不包料及工程所需设备和生产费用由乙方自备等事实。对该份证据二被告无异议，本庭予以采信。

证人雍某某出庭为其作证，证明原告准备在砌砖时由被告***找来工人进行工程砌砖的工作，原告停工一天后撤离了工地的事实。以及工程所需吊车租费由被告***承担和吊车燃油费由原告承担的事实。

被告***、玛曲公司的质证意见为：被告另行找人砌砖是因为原告严重缺乏劳力拖延工期，致使无法按期完工，所以被告只得另行找工人完成该工程。关于吊车的租费约定是由原告承担的，燃油费也由原告自行承担，但是，后来原告撤离工地后并没有支付吊车租费，无奈由被告支付了两个月吊车租费36000元。

该证人证言经合议庭评议，对吊车租费由被告承担的证言本庭不予采信，对其余证言本庭予以采信。

在庭审过程中，被告***向法庭提交如下证据：

由原告***书写的领条两份，证明原告分两次，从被告***处领取工程款共计131512元。对该份证据，被告无异议，本庭予以采信。

由雍某某书写的领条，证明雍某某从被告***处领取段书林等四名工人工资每个工分220元，共计4576元的事实。对该领条原告无异议，但对其中的人均工资每个工分220元有异议，只认可每个工分120元。本庭经评议认为，雍某某为原告临时带工，由其书写的领条合议庭予以采信。

由刘某某书写的领条，证明刘某某从被告***处领取两个月的吊车租赁费共计36000元的事实。对该领条原告提出异议，认为吊车用过，油是原告加的，租赁费应由被告承担。对该份证据，经合议庭评议认为，根据双方签订的《施工责任书》二、规定”工程所需的设备及产生的费用由乙方承担”的约定，以及从该领条的领款时间推算，期间正由原告负责该工程的施工，该吊车是用于完成原告负责的工程，对该份证据合议庭予以采信。

由赵某某书写的领条，证明赵某某从被告***处领取工资共计13000元的事实。对该领条原告提出异议，认为该技术员是由被告找的，原告不应当承担工资。对该份证据，经合议庭评议认为，该工人为被告聘请的现场技术人员，负责工程相关技术，因此应由被告支付工资，对该份证据合议庭不予采信。

由杨某某书写的领条，证明杨某某从被告***处领取钢筋加工费共计8500元的事实。对该领条原告提出异议，认为杨某某下的料不合格，最多应支付工资3000元。对该份证据，经合议庭评议认为，该工人给原告工地加工钢筋，理应支付其工资，对该份证据合议庭予以采信。

由苏某某书写的收条，证明苏某某从被告***处领取装载机租费共计1300元的事实。对该收条原告无异议，本庭予以采信。

三份收款收据，证明被告***给原告因工程所需，购买帐篷一顶共计600元；工程所需燃油费五号桶一桶价值1300元；50公斤柴油一桶价值425元。原告对购买帐篷和50公斤柴油一桶的收款收据予以认可，对购买五号桶一桶燃油费1300元的收款收据不予认可。对该份证据，经合议庭评议认为，该收款收据显示购买时间是2015年10月10日，当时正是原告施工期间，且收据注明是刀告学校工地用油，因此，对该份证据合议庭予以采信。

由原告***书写的工程预算单，证明全部的工程量，但原告只完成了该预算单的前三项和最后一项工程。原告承认完成了该工程预算单的前三项和最后一项工程。对该份证据，本庭予以采信。

被告玛曲公司委托代理人未向法庭提交任何证据。

经审理查明，2015年8月被告玛曲公司中标承建卓尼县刀告乡中心小学的教师周转房，玛曲公司工地负责人***于8月10日与原告***签订了《施工责任书》，协议约定由原告带领民工以包工不包料的方式提供劳务，完成一定的劳动量后按照《施工责任书》约定支付报酬。该工程建筑面积为903.6㎡，每平方米单价540元，共计487944元。合同签订后，原告自带所有工程设备，带领附近乡镇的二十余农民工进驻工地干活，主要进行了主体工程建筑。在完成了三层框架后，由于缺乏劳动力，无法按期完成工程进度，被玛曲公司于2015年10月22日清场，其余工程由被告***另行找人完成。该工程目前尚未竣工验收。玛曲公司支付给原告工程款131512元，在原告被清场后共支付应由原告支付的吊车费、钢筋工工资等各项费用52701元，共计向原告支付184213元。

本院认为,原、被告双方签订的《施工责任书》合法有效，约定的建筑面积与单价事实清楚，权利义务明确，本院予以确认。该协议约定工程一层主体完成后支付20%，即97588元；完成三层支付20%，即97588元；工程全部竣工后扣除5%的质保金后付清剩余部分268371元。根据原、被告双方签订的《施工责任书》七、结算办法及付款方式（2）支付方法的约定，三层主体完工后被告应向原告支付工程款195176元，被告已向原告支付了184213元。剩余10963元未支付，对此款项应予以支付。由于原告没有完成全部工程，只完成了该工程三层框架，其余工程由被告***另行找人完成，另根据原告与被告***签订的《施工责任书》，约定该工程竣工日期为2016年5月25日，显然，该工程还没有经过验收，也没有交付使用，因此，原告要求被告支付206913.8元劳务报酬于法无据，本院不予支持。对于原告主张的建筑面积由于与原、被告双方签订的《施工责任书》协议内容不符，没有向法庭提供三层斜屋面按照标准层的1.5倍计算面积的证据和工程量的结算依据，也没有提供建筑面积按每平方米290元计算的依据，属自行估算。因此，对原告起诉的完成的工程面积和单价本院不予认可。关于原告认为被告玛曲公司将工程发包给没有任何资质的被告***，属于违法转包、分包。在庭审中原告没有提供相关证据加以证明该项工程属于违法转包、分包，故本院不予采信。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条的规定判决如下：

被告***、玛曲县首曲久英建筑安装工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告***完成的卓尼县刀告乡中心小学的教师周转房工程三层主体的剩余劳务报酬10963元；

驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2201.85元，原告承担1761.48元、二被告承担440.37元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上述于甘南藏族自治州中级人民法院。

审　判　员　刘　　明

代理审判员　王 建 文

人民陪审员　黄 玉 成

二〇一六年三月三十一日

书　记　员　索南扎西