某某、某某因诉讷河市第一建筑工程有限责任公司劳动争议纠纷一案的二审判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)黑02民终72号

上诉人（原审被告）***，现住所黑龙江省讷河市。

委托代理人王丽云，黑龙江镜丰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）***，现住所黑龙江省讷河市。

委托代理人李艳秋，现住黑龙江省讷河市。

被上诉人（原审原告）讷河市第一建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市讷河市讷河镇建设路东段路北，组织机构代码证号：12861443-1。

法定代表人杨波群，该公司董事长。

委托代理人张宝林。

委托代理人肖义良，黑龙江肖义良律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人讷河市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省讷河市人民法院〔2015〕讷民初字第1174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明，一建公司承建讷河市时代家园17号楼工程，一建公司将工程的钢筋单项承包给张宝，张宝又转包给尹宝新，尹宝新及其雇佣的工人不是一建公司员工。2014年6月16日和17日，尹宝河在尹宝新承包的钢筋活工地，期间尹宝河曾与尹宝忠进行抻筋、抖筋。2014年6月17日晚8点左右，尹宝河在工地因心脏病发作死亡，曾向讷河市人民医院报“120”急救。

原审法院认为，事实劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据《劳动和社会保障部发关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。四、建筑施工、矿山企业等用人单位工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但是法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的后果。

本案争议的焦点是尹宝河与一建公司是否存在劳动关系。如果尹宝新承包钢筋活没有雇佣尹宝河，那么尹宝河与一建公司之间不存在劳动关系；如果尹宝新承包钢筋活雇佣了尹宝河，尹宝河即是尹宝新招用的劳动者之一。一方面，尹宝新本人不是一建公司员工，也不代表一建公司招聘工人。其召集工人是为完成承包合同约定的劳务工程，其雇佣工人的日常工作、工资领取均受尹宝新的安排管理。另一方面，尹宝新雇佣的工人并不与一建公司产生劳动法意义上的权利义务关系，不受一建公司内部规章制度约束，不接受一建公司考核考评，与一建公司不存在人身依附关系。虽然一建公司对包括尹宝新雇佣的工人在内有安全施工方面的要求，但应属于施工单位对现场应尽的一般安全管理责任，与双方是否存在劳动关系并无直接因果关系。

一建公司违法将钢筋活层层分包或者转包给不具备用工主体资格的承包人或实际施工人张宝和尹宝新，并不必然导致其与尹宝河之间形成事实劳动关系。但发包方仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务，尹宝新与其招用的劳动者之间形成劳务雇佣法律关系，尹宝河与一建公司之间不具备事实劳动关系的要件。无论尹宝新是否雇佣尹宝河，尹宝河与一建公司均不存在事实上的劳动关系。一建公司认为与尹宝河不存在事实劳动关系的主张，理由正当，有法可依，原审法院予以支持。***、***认为一建公司与尹宝河存在事实劳动关系的辩解意见，因证据不足，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。

本案是一建公司不服仲裁裁决书提起的关于确认劳动关系诉讼，***、***提出尹宝新与尹宝河是否是雇佣关系一节，并非是本案审理的范围，***、***与尹宝新应另行解决。一建公司要求撤销仲裁裁决书的主张，因一建公司在法定期限内已向原审法院起诉，该裁决书并未生效，原审法院不予支持。参照《劳动和社会保障部发关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、一建公司与***的丈夫尹宝河不存在劳动关系；二、驳回一建公司的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由***、***负担。

判后，***、***不服，提出上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。根据原审法院认定的事实，应认定尹宝河与尹宝新之间已经形成了雇佣关系，却将是否存在雇佣关系列为并非本案审理的的范围，由此，侵害了***、***的合法权益。尹宝新虽然说是让尹宝河照看工地，但也是正常雇佣和正常开资的，能让尹宝河体会到自己还有价值，因尹宝河在尹宝新承包的工地上干钢筋工已有十多年。事实证明，尹宝河不仅是照看工地，同时还抻筋了，且在晚上加班死在工地现场，这是不争的事实。根据相关法律规定，建筑施工、矿山企业等用人单位，将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。据此，应认定发包方一建公司招用了尹宝河，尹宝河与一建公司形成了事实上的劳动关系。尹宝河在工地干活接受一建公司的监督与管理，尹宝新所承包的抻钢筋活是建筑施工必须的工作，属于一建公司承建工程的业务组成部分。工地上的钢筋、劳动场地、安全设施、所用电力等都是一建公司提供，是一建公司提供的基本劳动条件。一建公司向承包者支付施工费用，承包者负责向受雇者发放报酬，综上因素可证实尹宝河与一建公司形成了事实劳动关系。请二审法院查明事实，撤销原判，作出公正判决。

二审查明,2014年5月10日一建公司与黑龙江省方达房地产开发有限公司签订一份建设工程施工合同，约定由一建公司承建讷河市时代家园12号、17号、21号楼的工程，工程承包范围为施工总承包。2014年6月15日一建公司与张宝签订一份协议书，约定由张宝承包时代家园17号楼的土建、装饰工程。同日，张宝与尹宝新签订工程承包合同，约定由尹宝新完成图纸上所有钢筋焊接绑扎工程。张宝在一、二审以及仲裁委员会仲裁期间均未出面，且张宝与尹宝新签订的合同没有原件。

经查，尹宝新自认其多年一直承揽一建公司的钢筋活，尹宝河曾跟随尹宝新在工地干了五、六年的钢筋活，每次工地有钢筋活，尹宝新均以打电话方式招聘工人，工资标准以天计算，平时工人可以借资，年底统一结算。2014年6月15日在时代家园17号楼工地开工之前，尹宝新约尹宝河到工地给其照看，2014年6月16日至17日，尹宝河始终在工地，期间尹宝河曾与尹宝忠进行抻筋、抖筋。2014年6月17日晚8点左右，尹宝河死在工地现场。

二审庭审中，一建公司称，其承建的讷河市时代家园建筑工程中，其单位派专门人员对工地安全及人员管理方面进行监管，具体施工人员由张宝自行招聘，一建公司按照工程进度给张宝拨款，一建公司不负责给时代家园工地的工人开资。

***、***在二审庭审中出示如下证据：

1、讷河市人民医院出具的两份证明材料，证明尹宝河死亡的地点是时代家园工地内20米左右，死因无法确定。一建公司质证认为，该证明内容与原始记载不符，应以原始记载为主；

2、出示一组2014年7月5日和2014年7月5日尹宝河工作地点的照片，意在证明尹宝河的工作环境及一建公司的施工制度，外人不能进入工地。一建公司质证认为，该组照片无法证实是尹宝河出事的工地地点；

3、尹宝新妻子记录工地记工单，***、***自称该证据复印于原审法院卷宗，现原审卷宗没有该证据，意在证明2014年6月16日已经进入工地进行施工。一建公司质证认为，对证据的真实性有异议，无法证实是尹宝新妻子所写，对证实的内容三哥是否是尹宝河本人无法确定；

4、存折复印件一份，证实2005年尹宝河一直跟着尹宝新给一建公司干活。一建公司质证认为，该存折只能证明2005年尹宝河与尹宝新存在雇佣关系，不能证明2014年仍然存在雇佣关系。

一建公司提交如下证据：

2014年5月7日一建公司与黑龙江省方达房地产开发有限公司签订一份建设工程施工合同、2014年6月15日一建公司与张宝签订一份协议书、2014年6月15日张宝与尹宝新签订的工程承包合同复印件。***、***质证认为，在劳动仲裁和原审法院庭审中，一建公司均未提交上述合同，应为后补合同。一建公司与张宝、尹宝新均存在违法分包、转包的事实。

本院认为，一建公司将其承揽的讷河市时代家园17号楼的承建工程转包给没有资质的张宝个人经营，其行为属于法律禁止性行为，一建公司应负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。法律明确规定，建立劳动关系必须遵守自愿原则，劳动合同是出于劳动者与用人单位双方的真实意志。本案中，***、***诉求尹宝河生前与一建公司具有劳动关系，但在实际工程施工过程中，一建公司不具体管理工地的实际施工人，对尹宝河在生前为一建公司相关工程提供服务并不知情，一建公司与尹宝河生前不具有劳动者与用人单位双方建立劳动关系的真实意志，原审法院对一建公司与尹宝河生前不存在劳动关系的认定并无不当，本院予以确认。***、***可就造成尹宝河死亡负有民事责任的相关赔偿主体主张民事赔偿责任。***、***的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20.00元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨春雷

审　判　员　　朱秀萍

代理审判员　　李宏艳

二〇一六年三月九日

书　记　员　　何晓梅