平顶山市泰鑫混凝土有限公司与平顶山市建筑安装装饰工程公司、平顶山市九九房地产开发有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

河南省平顶山市湛河区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫0411民初529号

原告：平顶山市泰鑫混凝土有限公司，住所地：平顶山市湛河区曹镇乡陶寨村。组织机构代码：78623445-7。

法定代表人：朱晓华，董事长。

委托诉讼代理人：丁宗锋，河南大乘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵朝阳，河南大乘律师事务所律师。

被告：平顶山市建筑安装装饰工程公司。住所地：平顶山市新城区长安大道东段建设大厦*楼。组织机构代码：17181016-3。

法定代表人：王洪领，总经理。

委托诉讼代理人：卢建卫，男，1966年11月12日出生，汉族，该公司职工，住平顶山市湛河区。

委托诉讼代理人：刘延平，河南前行律师事务所律师。

被告：平顶山市九九房地产开发有限公司，住所地：平顶山市新华区建设路西段（九九绿墅园2号办公楼）。组织机构代码：74921156-3。

法定代表人：李龙云，总经理。

委托诉讼代理人：石文正，男，1982年2月6日出生，汉族，该公司职工，住平顶山市新华区。

第三人：冯升，男，1966年2月5日出生，汉族，住河南省罗山县。

原告平顶山市泰鑫混凝土有限公司（简称泰鑫公司）与被告平顶山市建筑安装装饰工程公司（简称建筑安装公司）、平顶山市九九房地产开发有限公司（简称九九公司）买卖合同纠纷一案，原告泰鑫公司于2016年5月4日向本院提起诉讼，本院于2016年10月25日作出（2016）豫0411民初1089号民事判决。建筑安装公司不服该判决，提起上诉。2016年12月28日，平顶山市中级人民法院作出（2016）豫04民终3900号民事裁定书，认为应追加相关施工人员参加诉讼，裁定撤销（2016）豫0411民初1089号民事判决，发回重审。本院于2016年2月20日立案后，依法追加冯升为第三人。后本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泰鑫公司的委托诉讼代理人丁宗锋、赵朝阳、被告建筑安装公司的委托诉讼代理人卢建卫、刘延平、被告九九公司的委托诉讼代理人石文正到庭参加诉讼；第三人经本院公告送达期满后，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泰鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令建筑安装公司、九九公司向泰鑫公司支付商品砼款270456.93元，并以270456.93元为基数，自2015年5月23日起按照日3‰向泰鑫公司支付违约金至全部款项实际付清之日止；2.诉讼费由建筑安装公司、九九公司承担。事实与理由：2010年10月23日，泰鑫公司与建筑安装公司签订《商铺砼供需合同书》，约定由泰鑫公司向建筑安装公司承建的九九绿墅园二期第1、2、3标段工程供应商品砼混凝土；该合同书还对商品砼的型号、单价、货款支付、违约责任等进行了约定（如未能按照合同约定结算和付款，应根据欠款总额日3‰的比例支付违约金，所发生纠纷，双方应友好协商，协商不成，可向泰鑫公司所在地法院提起诉讼）。至2011年11月1日，泰鑫公司共计向建筑安装公司供应商品砼3781588.31元。截止目前，九九公司已向泰鑫公司支付商品砼款共计35111131.38元，尚欠270456.93元未付。经泰鑫公司多次催要，建筑安装公司及九九公司均不履行还款义务，故诉至法院。

建筑安装公司辩称，泰鑫公司所诉事实与理由不属实，建筑安装公司从未与泰鑫公司签订过混凝土购买合同，亦不存在拖欠混凝土货款的情况：1.泰鑫公司诉称“2010年10月23日，双方签订了《商品砼供需合同书》”不属实，该合同根本不存在，建筑安装公司根本不知情；2.建筑安装公司没有承建“九九绿墅园”二期工程，该工程实际上是郭海山、郝新建、冯升三人挂靠建筑安装公司进行施工的，此三人为实际施工人；3.建筑安装公司从未认可拖欠泰鑫公司混凝土款，截止起诉前泰鑫公司从未向建筑安装公司讨要过混凝土货款，实际施工人冯升以自己名义购买泰鑫公司的混凝土，应由冯升个人承担责任，建筑安装公司作为被挂靠人不应承担责任。本案的案由是“买卖合同纠纷”，而合同具有严格的相对性，合同的相对性就是合同只约束买卖合同的双方当事人，合同的相对性是不能任意突破的，不能要求第三方来承担责任。冯升系九九绿墅园二期第三标段的实际施工人，其个人在施工中与泰鑫公司形成事实上的混凝土买卖合同，相关民事责任应由冯升个人承担，建筑安装公司不应承担责任。故应依法驳回泰鑫公司对建筑安装公司的诉讼请求。

九九公司辩称，九九公司属于发包方，与泰鑫公司无任何关系，不应当承担责任，故应驳回泰鑫公司的诉讼请求。

冯升未到庭，无述称意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。泰鑫公司提交以下证据：1.二标（21、16、18号楼）《商品砼买卖合同书》，拟证明泰鑫公司与建筑安装公司签订商品砼买卖合同，约定泰鑫公司向建筑安装公司供应商品砼混凝土，双方对价款等内容进行了约定；2.二标商品混凝土供应确认表单20张；3.三标商品混凝土供应确认表单10张；4.二标段结清证明；5.二标结算表32张；6.三标结算表19张。上述证据2-6拟证明泰鑫公司向二标供应了价值为2391038.93元的商品砼，已支付2266861.24元，下欠124177.69元；泰鑫公司向三标段供应价值为1103958.18元的商品砼。7.委托支付书6份及收款收据12份，拟证明泰鑫公司委托九九公司支付给砂石供应人欠款483501.25元；8.泰鑫公司申请法院调取的检测委托书、检测结果汇总表，拟证明建筑安装公司施工的涉案工程砼混凝土的供应方为泰鑫公司，建筑安装公司委托有关机构进行检测，均为合格。

建筑安装公司发表以下质证意见：对证1两份合同书的真实性不发表意见，建筑安装公司从未委托任何人签订该两份合同书，该两份合同书上也没有建筑安装公司加盖公司印章，故两份合同书对建筑安装公司没有约束力，其次该两份合同书是一标和二标供需合同，而一标二标款项已经结清。根据该合同书第4条的约定，结算单需双方签字并加盖财务专用章作为结算依据，而泰鑫公司提供的结算依据没有建筑安装公司的任何印章，因此泰鑫公司应当知道该两份合同虽然书写的需方单位是建筑安装公司，但实际是郝新建和郭海山；证2的20张确认单，因未加盖建筑安装公司的印章，对其真实性不发表意见，该20张确认单与建筑安装公司无关，二标的混凝土款项已经结清，因此该证据与证1同样没有证明力；对证据3的质证意见同证据2质证意见；证据4系泰鑫公司与九九公司以及郝新建关于二标的结算证明，与建筑安装公司无关；证据5、6的质证意见同证据2；证据7系复印件，其真实性无法核实，建筑安装公司从未向泰鑫公司支付过款项；对证8的真实性无异议，建筑安装公司不否认泰鑫公司的混凝土用在了该工程上，但该组单据上均无建筑安装公司任何盖章或出具了相应的证明，这也充分证明了建筑安装公司仅仅是被挂靠单位。

九九公司发表以下质证意见：证据1、2、3、5、6、8与九九公司无关，不发表对这些证据的质证意见；证4的200万元的结清证明，很明确的表明经二标段同意后，九九公司直接向泰鑫公司支付款项，而九九公司与泰鑫公司之间无买卖关系；对证7中的九九公司对泰鑫公司出具的转付协议均是经过实际承包人同意后支付的，该款项属于对实际承包人的拨付工程款。

经审查，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明效力在本判决说理部分予以评析。

建筑安装公司提交以下证据：1.九九公司与冯升签订的《九九绿墅园二期建设工程施工总承包合同》，拟证明冯升系九九绿墅园二期19#、20#等工程的实际施工人；2.2014年9月3日建筑安装公司、九九公司、郭海山、郝新建、冯升签订的《九九绿墅园小区二期建设工程决算遗留问题合同》，拟证明郭海山、郝新建、冯升系九九绿墅园二期工程的实际施工人，冯升因该工程的一切债务与建筑安装公司无关，建筑安装公司给冯升担保的商品混凝土费用已经处理完毕；3.2010年9月8日建筑安装公司、平顶山市恒基混凝土有限公司签订的两份《商品混凝土买卖合同》、2014年9月26日建筑安装公司、平顶山市恒基混凝土有限公司签订的《九九绿墅园小区二期工程商品混凝土补充合同》、2014年9月26日九九公司、平顶山市恒基混凝土有限公司签订的《九九绿墅园小区二期工程商品混凝土补充合同》，拟证明九九绿墅园二期工程需要使用混凝土，平顶山市恒基混凝土有限公司要求被挂靠公司建筑安装公司盖章确认。在九九公司、实际施工人郭海山、郝新建、冯升均同意直接从工程款中扣款的情况下，建筑安装公司与平顶山市恒基混凝土有限公司签订了商品混凝土买卖合同；平顶山市恒基混凝土有限公司为九九绿墅园二期工程提供的混凝土款项由九九公司、实际施工人郭海山、郝新建、冯升已经结清，该款项建筑安装公司不承担责任；九九绿墅园二期工程已经使用了平顶山市恒基混凝土有限公司的混凝土，正常情况下是不可能再使用其他公司的混凝土，泰鑫公司向九九绿墅园二期工程供应混凝土建筑安装公司不知情，是泰鑫公司和实际施工人郭海山、郝新建、冯升之间建立的混凝土买卖合同；4.2013年3月7日九九公司出具的《证明》，拟证明建筑安装公司是九九绿墅园二期工程的被挂靠人。泰鑫公司发表以下质证意见：对证1的关联性有异议，该合同系九九与第三人所签订，与本案没有关联性；证2系建筑安装公司、九九公司与他人所签的内部协议，不能排除建筑安装公司、九九公司清偿货款的责任；对证3的质证意见同证1；对证4的关联性有异议，该证明说明建筑安装公司、九九公司对本案所涉款项具有连带清偿责任。九九公司发表以下质证意见：对证1无异议；对证2中的九九公司所欠丙方的工程款，由九九公司直接支付给冯升、郝新建、郭海山三人，九九公司已经支付完毕，对冯升有付超现象；对证3中的补充协议九九房地产经过实际承包人同意已经支付相关款项完毕；对证4无异议。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明效力在本判决说理部分予以评析。

九九公司提交以下证据：1.施工承包合同一份，拟证明九九公司与冯升于2010年7月16日签订承包合同，冯升系19号楼、20号楼、办公楼的实际施工人；2.施工承包合同，拟证明九九公司与郝新建于2010年7月16日签订承包合同一份，约定了由其所承包16号楼、18号楼和21号楼；3.施工承包合同，拟证明九九公司与郭海山于2010年7月16日签订的承包合同一份，约定了由其承包12号楼、15号楼和22号楼；4.收据和记账凭证，拟证明九九公司对冯升、郭海山、郝新建三人进行款项拨付，每次付款均由三人同意后拨付。

泰鑫公司发表以下质证意见：证据1-3的合同相对方是建筑安装公司，冯升等三人系合同约定工程的项目负责人，这3组证据均能说明建筑公司和建筑安装公司存在合同关系；证4与本案没有关联性，该证据均是九九公司与第三人所签订，不能排除九九公司对泰鑫公司的混凝土款承担责任。

建筑安装公司发表以下质证意见：对证1无异议，该证据就是建筑公司提供的证1，合同虽然标注施工单位是建筑安装公司，但落款方签字均为冯升，能够证明冯升为实际施工人；对证2、证3无异议，该证据证实郭海山、郝新建也是实际施工人，九九公司提供的该3份证据能够证实建筑安装公司仅仅是被挂靠人，因为如果建筑公司是实际施工人，对同一工程不可能签订三份合同；对证4无异议，该证据是九九公司的记账凭证，记账凭证里面显示九九公司直接对准冯升等三人拨付工程款，也能够证实冯升等三人为实际施工人。

经审查，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明效力在本判决说理部分予以评析。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

平顶山九九绿墅园小区二期工程分为三个标段，第一标段含12号楼、15号楼、22号楼及地下车库1，第二标段含16号楼、18号楼、21号楼及地下车库2、3、4，第三标段含19号楼、20号楼、办公楼以及地下附属用房。郭海山、郝新建、冯升三人借用建筑安装公司资质后，于2010年7月16日分别与九九公司签订《九九绿墅园二期建设工程施工总承包合同》各一份，郭海山、郝新建、冯升三人分别在三份合同中建筑安装公司法定代表人签字处签名。建筑安装公司未在该三份合同书上加盖公司印章。

2010年10月23日，郭海山、郝新建二人再次以建筑安装公司名义就上述第一标段、第二标段工程与泰鑫公司签订《商品砼供需合同书》，约定由泰鑫公司供应上述两标段工程所需商品砼。郭海山、郝新建分别在合同甲方落款处签名。建筑安装公司未在该两份合同书上加盖公司印章。就第三标段商品砼供应事宜，泰鑫公司未与冯升签订书面买卖合同。

泰鑫公司共计向第三标段供应价值为1103958.18元的商品砼。后九九公司依照冯升的指示代泰鑫公司清偿了拖欠他人的沙石款483501.25元，并依照冯升的指示向泰鑫公司支付了350000元。尚余270456.93元商品砼款未予清偿。泰鑫公司在诉讼中明确表示，第一、二标段的商品砼款已经清偿完毕，本案所诉270456.93元未付商品砼款均为供应第三标段商品砼所产生的未付款项。

本案在审理过程中，本院依职权要求平顶山市建设工程检测技术中心提供九九绿墅园第三标段19号楼、20号楼施工单位对送样人员宋瑞芳的授权材料。2018年1月15日，该技术中心向本院出具《证明》一份，载明“经我中心工作人员调查、查阅档案，没有查到九九绿墅园19号楼、20号楼施工单位对送样人员宋瑞芳授权的相关证明材料”。

本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案争议焦点为：就平顶山九九绿墅园小区二期第三标段商品砼供应，建筑安装公司与泰鑫公司之间是否存在商品砼买卖合同关系。泰鑫公司提交了《三标商品混凝土供应确认表单》、《三标结算表》等证据，据此主张其与建筑安装公司之间存在商品砼买卖合同关系。经审查，上述证据材料中并无建筑安装公司加盖的任何印章或者委托代理人、法定代表人的签字。泰鑫公司申请本院调取了第三标段19号楼、20号楼的《砼、砂浆检测委托书》，宋瑞芳以建筑安装公司代表的名义在委托书上签名。经本院向平顶山市建设工程检测技术中心核实，并无建筑安装公司给宋瑞芳出具的授权委托书。故泰鑫公司提供的证据不能证明其与建筑安装公司之间存在商品砼买卖合同关系。九九公司虽代付了部分商品砼款，泰鑫公司提供的证据亦不能证明其与九九公司之间存在商品砼买卖合同关系。

冯升于2010年7月16日与九九公司签订《九九绿墅园二期建设工程施工总承包合同》显示冯升为第三标段的实际施工人。泰鑫公司提供的《商品混凝土供应确认表单》亦由冯升、冯俊兄弟二人的签名。泰鑫公司主张冯升为泰鑫公司项目负责人，其代理行为所产生的法律责任应由建筑安装公司承担，但并未提供任何证据证明建筑安装公司曾授权委托冯升办理商品砼采购业务。九九公司依据冯升的指示以支付工程款的方式向泰鑫公司清偿了部分商品砼款。故冯升与泰鑫公司之间已经形成事实上的商品砼买卖合同关系。根据合同相对性原则，合同仅在合同双方之间发生效力，对合同之外的第三方不产生拘束力。故泰鑫公司主张建筑安装公司、九九公司承担还款责任的诉讼请求，没有事实根据与法律依据，本院依法不予支持。该未付商品砼款270456.93元应当由实际施工人冯升负担。

泰鑫公司提供的证据不能证明其与冯升就第三标段商品砼款支付问题约定了违约金。故泰鑫公司要求自2015年5月23日起按照日3‰计算违约金的诉讼请求，没有事实根据与法律依据，本院依法不予支持。但冯升逾期还款的行为确实给泰鑫公司造成了可预期的经济损失。故本院酌定自本案立案之日即2017年2月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款全部清偿之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决如下：

一、冯升于本判决生效之日起五日内向平顶山市泰鑫混凝土有限公司支付商品砼款270456.93元及逾期利息（利息自2017年2月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款全部清偿之日止）。

二、驳回平顶山市泰鑫混凝土有限公司对平顶山市建筑安装装饰工程公司、平顶山市九九房地产开发有限公司的诉讼请求以及其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5357元，由冯升负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审　判　长　　程昆松

代理审判员　　程浩朋

人民陪审员　　贾建培

二〇一八年二月一日

书　记　员　　黄　晶

附：

《中华人民共和国合同法》

第八条第一款依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第十条第一款当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第五十六条第二款对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。