平顶山市泰鑫混凝土有限公司、平顶山市建筑安装装饰工程公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫04民终2041号

上诉人（原审原告）：平顶山市泰鑫混凝土有限公司。住所地：河南省平顶山市湛河区曹镇乡陶寨村（平桐路沙河桥南侧）。统一社会信用代码：914104117862344575。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：赵朝阳，河南大乘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，男，1975年4月20日出生，汉族，该公司职工，住河南省平顶山市湛河区。

被上诉人（原审被告）：平顶山市建筑安装装饰工程公司。住所地：河南省平顶山市新城区长安大道东段建设大厦*楼。统一社会信用代码：91410400171810163Q。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，河南前行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平顶山市九九房地产开发有限公司。住所地：河南省平顶山市新华区建设路西段（九九绿墅园*号办公楼）。统一社会信用代码：91410400749211563N。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：*文正，男，1982年2月6日出生，汉族，该公司员工，住河南省平顶山市新华区。

原审第三人：**，男，1966年2月5日出生，汉族，住河南省罗山县。

委托诉讼代理人：***，河南靖和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**超，河南靖和律师事务所实习律师。

上诉人平顶山市泰鑫混凝土有限公司（以下简称泰鑫公司）因与被上诉人平顶山市建筑安装装饰工程公司（以下简称建筑安装公司）、平顶山市九九房地产开发有限公司（以下简称九九公司）、原审第三人**买卖合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

泰鑫公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判由建筑安装公司向泰鑫公司支付商品砼款270456.93元及逾期利息（利息自2017年2月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款全部清偿之日止）；2、一、二审案件受理费由建筑安装公司承担。主要事实与理由：建筑安装公司与**之间是建设工程施工挂靠、被挂靠关系，泰鑫公司作为善意第三人有理由相信**以建筑安装公司名义与其签订商品砼买卖合同，就是建筑安装公司的行为，应由建筑安装公司承担法律责任。一审判决适用合同法第8条、第10条的有关规定，认定泰鑫公司与建筑安装公司不存在买卖合同关系，属适用法律错误。1、建筑安装公司在本案答辩时，明确认可**等3人挂靠其进行施工，此3人为实际施工人，**与建筑安装公司之间是建设工程施工挂靠、被挂靠关系，一审法院也认定了这个法律关系。2、**在本案中以建筑安装公司名义与泰鑫公司签订商品砼买卖合同，从事的是进行建设工程施工所必须的商品砼混凝土，属于其职务范围内的事项。虽然涉案第三标段商品砼混凝土的买卖没有签订书面合同，但涉案混凝土是连续供应的，双方均是按照第一、第二标段签订的《商品砼供需合同书》约定内容进行了结算，且以混凝土作为主材的楼房已经建成交付使用。3、建设工程施工具有特殊性，根据《中华人民共和国建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第25条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，泰鑫公司有理由相信***涉案建设工程承包人建筑安装公司的工作人员，**以建筑安装公司名义与泰鑫公司签订涉案《商品砼供需合同书》的行为，就是建筑安装公司的行为。综上，根据民法通则第170条规定:执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。合同法第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定：个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或者私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。基于**与建筑安装公司之间建设工程施工的挂靠关系，**为了履行施工任务的购材等行为均必须以建筑安装公司的名义进行，泰鑫公司作为善意第三人有理由相信**的行为就是代表建筑安装公司履行职务的行为，符合法律规定中的表见代理条件。**以建筑安装公司名义与泰鑫公司签订《商品砼供需合同书》，并进行履行和结算，建筑安装公司应承担支付商品砼款项的法律责任。

建筑安装公司辩称：1、泰鑫公司从未与建筑安装公司任何人联系、洽谈购买商品砼。根据一审查明的事实，泰鑫公司认可在提起诉讼之前从未与建筑安装公司有过任何联系。一审时，泰鑫公司当庭陈述其一直与**之间联系商品砼买卖的相关事宜，包括协商、供应、支付前期货款等均是直接与**联系，与建筑安装公司一直没有任何联系。泰鑫公司与建筑安装公司从未建立书面、口头的商品砼买卖关系。2、建筑安装公司从未授权**代表公司与泰鑫公司建立商品砼买卖关系。根据一审查明的事实，建筑安装公司从未授权**买卖商品砼，**也不是建筑安装公司的员工，故其行为不应由建筑安装公司承担责任。3、泰鑫公司不属于善意第三人。本案中，从商品砼的最初协商、供应，到支付部分商品砼款项，**都是以个人名义进行的，泰鑫公司也十分清楚其是与**之间建立商品砼买卖关系，故本案根本谈不上善意第三人之说。**从未以建筑安装公司名义与泰鑫公司建立买卖合同关系，泰鑫公司也就不可能属于善意第三人。实际上，泰鑫公司与**之间没有书面的合同，也就不存在**代表建筑安装公司以及泰鑫公司属于善意第三人问题。4、**以自己名义购买泰鑫公司的混凝土，应由**个人承担责任。本案的案由为买卖合同纠纷，而合同具有严格的相对性，就是合同只约束买卖合同的双方当事人，该相对性是不能随意突破的，是不能要求第三方来承担的。**个人在施工中与泰鑫公司形成事实的混凝土买卖合同，责任应由**个人承担，建筑安装公司不应承担责任。二审应依法驳回泰鑫公司的上诉，维持原判。

九九公司辩称,同一审答辩意见。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

**述称，同意泰鑫公司的上诉意见。本案所涉及的款项不应由**承担，**作为三标段项目负责人，经过建筑安装公司的任命，其履行的是一种职务行为，故不应由**承担责任。

泰鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令建筑安装公司、九九公司向泰鑫公司支付商品砼款270456.93元，并以270456.93元为基数，自2015年5月23日起按照日3‰向泰鑫公司支付违约金至全部款项实际付清之日止；2.诉讼费由建筑安装公司、九九公司承担。

一审法院认定事实：平顶山九九绿墅园小区二期工程分为三个标段，第一标段含12号楼、15号楼、22号楼及地下车库1，第二标段含16号楼、18号楼、21号楼及地下车库2、3、4，第三标段含19号楼、20号楼、办公楼以及地下附属用房。***、***、**三人借用建筑安装公司资质后，于2010年7月16日分别与九九公司签订《九九绿墅园二期建设工程施工总承包合同》各一份，***、***、**三人分别在三份合同中建筑安装公司法定代表人签字处签名。建筑安装公司未在该三份合同书上加盖公司印章。2010年10月23日，***、***二人再次以建筑安装公司名义就上述第一标段、第二标段工程与泰鑫公司签订《商品砼供需合同书》，约定由泰鑫公司供应上述两标段工程所需商品砼。***、***分别在合同甲方落款处签名。建筑安装公司未在该两份合同书上加盖公司印章。就第三标段商品砼供应事宜，泰鑫公司未与**签订书面买卖合同。泰鑫公司共计向第三标段供应价值为1103958.18元的商品砼。后九九公司依照**的指示代泰鑫公司清偿了拖欠他人的沙*款483501.25元，并依照**的指示向泰鑫公司支付了350000元。尚余270456.93元商品砼款未予清偿。泰鑫公司在诉讼中明确表示，第一、二标段的商品砼款已经清偿完毕，本案所诉270456.93元未付商品砼款均为供应第三标段商品砼所产生的未付款项。本案在审理过程中，一审法院依职权要求平顶山市建设工程检测技术中心提供九九绿墅园第三标段19号楼、20号楼施工单位对送样人员***的授权材料。2018年1月15日，该技术中心向一审法院出具《证明》一份，载明“经我中心工作人员调查、查阅档案，没有查到九九绿墅园19号楼、20号楼施工单位对送样人员***授权的相关证明材料”。

一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案争议焦点为：就平顶山九九绿墅园小区二期第三标段商品砼供应，建筑安装公司与泰鑫公司之间是否存在商品砼买卖合同关系。泰鑫公司提交了《三标商品混凝土供应确认表单》、《三标结算表》等证据，据此主张其与建筑安装公司之间存在商品砼买卖合同关系。经审查，上述证据材料中并无建筑安装公司加盖的任何印章或者委托代理人、法定代表人的签字。泰鑫公司申请一审法院调取了第三标段19号楼、20号楼的《砼、砂浆检测委托书》，***以建筑安装公司代表的名义在委托书上签名。经一审法院向平顶山市建设工程检测技术中心核实，并无建筑安装公司给***出具的授权委托书。故泰鑫公司提供的证据不能证明其与建筑安装公司之间存在商品砼买卖合同关系。九九公司虽代付了部分商品砼款，泰鑫公司提供的证据亦不能证明其与九九公司之间存在商品砼买卖合同关系。**于2010年7月16日与九九公司签订《九九绿墅园二期建设工程施工总承包合同》显示**为第三标段的实际施工人。泰鑫公司提供的《商品混凝土供应确认表单》亦由**、**兄弟二人的签名。泰鑫公司主张**为建筑安装公司项目负责人，其代理行为所产生的法律责任应由建筑安装公司承担，但并未提供任何证据证明建筑安装公司曾授权委托**办理商品砼采购业务。九九公司依据**的指示以支付工程款的方式向泰鑫公司清偿了部分商品砼款。故**与泰鑫公司之间已经形成事实上的商品砼买卖合同关系。根据合同相对性原则，合同仅在合同双方之间发生效力，对合同之外的第三方不产生拘束力。故泰鑫公司主张建筑安装公司、九九公司承担还款责任的诉讼请求，没有事实根据与法律依据，一审法院依法不予支持。该未付商品砼款270456.93元应当由实际施工人**负担。泰鑫公司提供的证据不能证明其与**就第三标段商品砼款支付问题约定了违约金。故泰鑫公司要求自2015年5月23日起按照日3‰计算违约金的诉讼请求，没有事实根据与法律依据，一审法院依法不予支持。但**逾期还款的行为确实给泰鑫公司造成了可预期的经济损失。故一审法院酌定自本案立案之日即2017年2月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款全部清偿之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、***判决生效之日起五日内向平顶山市泰鑫混凝土有限公司支付商品砼款270456.93元及逾期利息（利息自2017年2月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款全部清偿之日止）。二、驳回平顶山市泰鑫混凝土有限公司对平顶山市建筑安装装饰工程公司、平顶山市九九房地产开发有限公司的诉讼请求以及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5357元，由**负担。

二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，本案系买卖合同纠纷案件。泰鑫公司向**供应商品砼，双方形成事实上的商品砼买卖合同关系。因**与建筑安装公司之间系挂靠与被挂靠关系，故建筑安装公司应否对实际施工人**拖欠泰鑫公司的商品砼款项承担还款责任，根据二审双方的诉辩情况，主要涉及**的行为是否构成表见代理。

关于**向泰鑫公司购买商品砼的行为对建筑安装公司是否构成表见代理，建筑安装公司应否对本案欠款承担还款责任问题。一、实际施工人**与泰鑫公司就本案商品砼的买卖未签订书面合同，故不存在建筑安装公司在涉案商品砼买卖合同上签字、盖章，予以确认的行为。二、泰鑫公司无证据证明，在其与**发生商品砼买卖合同关系时，建筑安装公司为**出具了委托书或其他足以证明**代表建筑安装公司的证据材料。三、在整个商品砼买卖合同履行过程中，泰鑫公司提供的由**等人签字的相关商品混凝土供应确认表单、预拌混凝土结算表，建筑安装公司并未在施工单位或需方单位一栏加盖印章；对混凝土抗压强度的相关检测报告，泰鑫公司也无证据证明系建筑安装公司委托所作；就合同履行过程中混凝土款的支付，泰鑫公司在本次一审庭审时自认全部由九九公司直接支付，建筑安装公司并未直接对泰鑫公司支付过款项，泰鑫公司要求转付第三方款项的通知也由该公司直接对准九九公司出具；相关商品砼的供应确认及结算表单、检测委托书、收款收据等，虽然所列的施工单位、需方单位、委托人、付款人等为建筑安装公司，但该表单、委托书、收据等均非建筑安装公司出具，也无该公司相关人员的签字和该公司加盖的印章。建筑安装公司与**二者之间的内部挂靠关系，并不代表作为被挂靠人的建筑安装公司在本案实际施工人**与泰鑫公司发生商品砼买卖合同关系时，以一定形式向泰鑫公司表明其即为合同的一方当事人，使泰鑫公司有理由相信合同的相对方为建筑安装公司。故泰鑫公司以**与建筑安装公司存在挂靠关系等为由，上诉认为其有理由相信**的行为即代表建筑安装公司，构成表见代理，理由和依据不足，本院不予支持。泰鑫公司与**形成事实上的商品砼买卖合同关系，一审法院根据合同相对性原则，判决**支付泰鑫公司商品砼款270456.93元及逾期利息，并无不当，建筑安装公司不应对本案欠款承担还款责任。

综上所述，泰鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6000元，由平顶山市泰鑫混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员樊为民

审判员***

二〇一八年九月六日

书记员***