平阴宏图建筑安装有限公司与济南中邦装饰设计工程有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁01民终8867号

上诉人（原审被告）：平阴宏图建筑安装有限公司，住所地济南市平阴县。

法定代表人：王吉明，总经理。

委托诉讼代理人：张其杰，山东云翠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南中邦装饰设计工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：刘大伟，总经理。

委托诉讼代理人：何培洁，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王忠，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

原审被告：山东省泉景置业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：陈俊读，执行董事。

委托诉讼代理人：高凡，山东盛强律师事务所律师。

上诉人平阴宏图建筑安装有限公司（以下简称宏图公司）因与被上诉人济南中邦装饰设计工程有限公司（以下简称中邦公司）及原审被告山东省泉景置业有限公司（以下简称泉景公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏图公司上诉请求：一、依法撤销（2016）鲁0103民初3735号民事判决第二项上诉人承担连带清偿责任的判决。驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人不是本案装饰装修合同的当事人，依据合同相对性原理，被上诉人诉上诉人系主体错误。法院判决上诉人承担连带清偿责任无事实依据。一审判决上诉人承担连带责任的事实依据是2009年3月4日甲方山东省泉景置业有限公司（以下简称泉景公司）、乙方平阴宏图建筑安装有限公司（以下简称宏图公司）项目部、丙方济南中邦装饰设计工程有限公司（以下简称中邦公司）三方签订的《补充协议书》，该协议第一条中约定，2006年9月9日泉景公司作为甲方与作为乙方的中邦公司原签订的《建筑装饰工程施工合同》中的甲方泉景公司变更为本《补充协议书》的乙方宏图公司，宏图公司并承担原合同的甲方泉景的所有权利和义务。·····《补充协议书》第五条中约定，乙方宏图公司对甲方泉景公司的原合同付款义务承担连带责任，如甲方未依约付款，丙方有对乙方追索工程款的权利。然而，上述《补充协议书》的形成是2006年9月9日泉景公司为甲方与作为乙方的中邦公司签订的《建筑装饰工程施工合同》的延续，从上述施工合同上看，泉景公司与中邦公司的权利义务清晰，关系明确，在施工合同履行过程中，时隔二年半，又增添了一个宏图公司项目部，三方又签订补充协议，然而，在补充协议中先约定由宏图公司来承担泉景公司原合同中的权利义务，又约定宏图公司与泉景公司对原施工合同承担连带责任，再约定泉景公司不付款时，中邦公司可向宏图公司追索。一个协议中出现了三种承担责任的约定，这明显就是将没有参与《建筑装饰工程施工合同》签订及履行的宏图公司当成了泉景公司的替身，最后起到的是保证人的作用，实质上符合担保人身份。然而，《担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第十七条第一款规定，企业法人的分支机构未经法人的书面授权提供保证的保证合同无效。依据上述法律规定，宏图公司项目部出面签订的补充协议，在公司没有授权的情况下应当认定无效。用无效的协议约束当事人无法律依据。

对于宏图公司的项目部印章在本案中使用问题，当时项目部印章的管理人是耿传华，其于2014年秋天因病去世，其生前受雇于泉景公司，项目部印章的使用是泉景公司与宏图公司协商用于泉景公司自己建设的财富自由港大厦检查、验收时使用。耿传华签订《补充协议》的行为宏图公司没有授权、不知情。只是在本案一审判决后，宏图公司才知道耿传华签订协议的事实。因此，耿传华签订的补充协议，应当认定无效。

宏图公司不是《建筑装饰工程施工合同》当事人的事实，从该合同中足以证明，既然宏图公司不是合同当事人，再让宏图公司承担合同的义务当然缺乏事实根据。同时，2014年6月12日，中邦公司代表沈国强与泉景公司代表陈俊记再次就所欠工程款的偿付问题进行签订《补充协议》，协议中明确了在《建筑装饰工程施工合同》履行过程中，泉景公司欠中邦公司工程款约计90万元左右，泉景公司表示就上述欠款实行以房抵债的还款方式。上述协议内容，进一步证明宏图公司不是装饰装修合同的当事人，同时证明泉景公司与中邦公司就双方的欠款达成了新的还款协议，新的还款协议已经排除了宏图公司继续进行还款及担保的义务。事实上，两位代表人形成的补充协议，是对三方协议的变更，新协议的形成即终止了三方协议。虽然以物抵债的还款方式在债权实现有所争议，但并不能认定不能实现，也不能证明这种行为违法或无效。法院对上述协议的评判是“只是一种意向，并没有具体的可供实际执行的方案，故并不影响原告在本案中主张权利”，但忽略了宏图公司在新的还款协议形成后所处的无责地位。仍然判决宏图公司承担连带责任系认定事实错误。综上，一审法院认定泉景公司与中邦公司的施工合同及泉景公司、中邦公司、宏图公司三方的补充协议均为真实意思表示，各方当事人均应当履行的观点错误。一审没有结合前后三个协议之间的变化关系及合同实际履行的情况进行公平的评判，仅凭三方协议的内容判决宏图公司承担连带责任缺乏事实及法律依据。

二、一审判决上诉人承担连带清偿责任没有法律依据。

连带责任的适用，除当事人之间的有效约定外，应有明确的法律规定，连带责任的适用条件是法定的，不是自由裁量的范围。本案中，法院判决宏图公司承担连带责任的依据是三方的《补充协议》，然而协议约定的内容具有担保性，但宏图公司对签订该协议的行为没有进行授权，直接导致其无效性。结合本案事实，尚缺乏判令宏图公司承担连带责任的法律依据，故此判决宏图公司承担责任适用法律错误。

中邦公司辩称，上诉人的上诉理由均不能够成立，二审法院应予驳回上诉，维持原判，理由如下：

1、上诉人宏图公司在本案中并非是保证人的身份，也不是其自称的是山东泉景置业有限公司（以下简称泉景公司）的“替身”。2009年3月4日中邦公司与泉景公司及宏图公司签订补充协议一份，合同约定各方同意将中邦公司与泉景公司签订的原合同中的甲方变更为宏图公司，并承担原合同甲方的权利与义务。补充协议第五条付款方式约定由甲方（泉景公司）按照原合同付款方式支付丙方（即答辩人）工程款，乙方（宏图公司）对甲方（泉景公司）付款义务承担连带责任。如甲方（泉景公司）未依约付款，丙方（中邦公司）有对乙方（宏图公司）追索工程款的权利。合同签订后，宏图公司作为该工程的总承包方参与了工程的实际施工，并就安全生产施工、外墙氟碳漆颜色的最终选定等重大事项陆续直接与答辩人签订了《建筑工程施工安全合同》、《补充协议书》、《协议书》等不同的施工文件。上述文件的签署足以证明上诉人宏图公司参与了涉案工程的施工管理，其身份就是涉案工程的总承包方。

2、上诉人宏图公司称其项目部的公章是配合泉景公司自己建设财富自由港大厦检查验收时使用的，对耿传华持公章签订补充协议一概不知，只是在本案一审判决后才知道此事。中邦公司认为宏图公司的陈述与事实不符。中邦公司在一审时提交的（2014）市民初字第1917号《判决书》可以证明，早在2014年时，泉景公司曾以涉案工程存在质量问题及未完工为由将中邦公司及上诉人宏图公司诉至济南市市中区人民法院要求赔偿其15万元，泉景公司在诉状称“2006年9月9日，我公司与中邦公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定由中邦公司对自由商务港大厦进行外墙氟碳漆施工。2007年3月1日，我公司与宏图公司签订《建设工程施工合同》一份，宏图公司成为财富自由港大厦总承包单位，对财富自由港大厦进行改造和内外装饰施工。为了规范施工管理，理清各自责任，2009年3月4日，我公司和二被告签订《补充协议》一份，我公司将《建筑装饰工程施工合同》的权利义务转移给被告宏图公司。因工程存在质量问题，我公司作为建设单位多次向总承包单位宏图公司反映，宏图公司也多次发出整改通知…….”。虽然该案市中区人民法院最终驳回了泉景公司的诉讼请求，但泉景公司在诉状中陈述内容及要求宏图公司共同赔偿15万元的诉求可以证明，早在2007年3月份上诉人宏图公司就已经介入到涉案工程成为该工程的总承包方，并参与了工程的实际管理施工，并非像宏图公司所称的项目部的公章使用是泉景公司与宏图协商用于泉景公司自己建设财富自由港大厦检查、验收时使用。

3、2014年6月12日中邦公司的代表沈国强与泉景公司的代表陈俊记签订的《补充协议》，该协议第二条约定“由甲方（泉景公司）负责联络平阴宏图建筑安装有限公司三方约定2014年6月23日至2014年6月30日在此期间三方核定工程量及欠款金额并办理完房屋冲抵协议”，虽然上诉人未签署该协议，但该协议第二条可以证明建设单位泉景公司只有总承包方宏图公司参与的情况下才能与中邦公司核定最终工程量，证明了宏图公司掌握着工程量的相关数据，也更能证明作为总承包方宏图公司参与了工程的管理施工。

综上，三方签订的《补充协议》合法有效，系中邦公司与宏图公司及泉景公司的真实意思表示，该协议对三方均有约束力。既然三方协议约定了连带责任，上诉人宏图公司就应该按照该协议的约定履行自己的法律义务。中邦公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中邦公司请求二审人民法院在审理查明事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判。

原审被告泉景公司述称，一、我方认为一审委托了相关机构进行了鉴定，但我方认为相关鉴定不能证明质量完全合格，因工程质量不合格我方才拒付工程款的，工程质量不解决，我方对履行判决仍有异议。二、上诉人认为不应承担付款的责任，我方认为按照施工合同的相关约定由法院处理，双方也可以协商调解解决，但对上诉人主张的价款数额不予认可。

中邦公司向一审法院起诉请求：1、判令泉景公司向中邦公司支付工程款522252.80元；2、判令宏图公司对上述工程款项承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2006年9月9日，山东省泉景商贸有限公司（甲方，发包方）与济南振邦氟涂料工程有限公司（乙方，承包方）签订一份建筑装饰工程施工合同，约定工程名称为财富自由港商务大厦，承包范围为外墙金属氟碳漆工程，承包方式为包工包料，面积约计7000平方米，以实际结算面积为准，单价为124.91平方米，合同价款约计874370元，以实际决算为准。合同约定工程竣工达到验收标准，由国家部门验收后，一月内开始支付工程款的95%，剩余工程总价款的5%作为质量保证金，在一年后的7日内一次付清。此后，济南振邦氟涂料工程有限公司入场进行了施工。2006年10月17日，山东省泉景商贸有限公司名称变更为山东省泉景置业有限公司。2009年3月4日，山东省泉景置业有限公司（甲方，建设方）与宏图公司（乙方，总承包方）、济南振邦氟涂料工程有限公司（丙方，分项工程承建方）签订一份补充协议书，约定：“一、2006年9月9日，山东省泉景商贸有限公司（现名称：山东省泉景置业有限公司）与丙方签订了《建筑装饰工程施工合同》，现各方同意原合同甲方变更为本《补充协议书》的乙方（总承包方）平阴宏图建筑安装有限公司，并承担原合同甲方的所有权利和义务。二、工程按照实际竣工（达到本《补充协议书》约定质量标准）成品面积计算：单价为人民币124.91元／平方米（包括基层处理、膩子、底面漆和吊笼等全部工程款）。由于目前人工、材料等费用上涨，乙方同意在原合同约定总造价的基础上增加人民币壹拾万元，作为丙方全部费用的增补，除此之外，不再增加任何费用；丙方也不再提出任何要求。……五、付款方式：本项工程验收达到本《补充协议书》约定的质量标准，由甲方按照原合同付款方式支付丙方工程款，乙方对甲方付款义务承担连带责任，如甲方未依约付款，丙方有对乙方追索工程款的权利。”2009年6月23日，济南振邦氟涂料工程有限公司名称变更为济南中邦氟涂料工程有限公司。2014年6月12日，原告中邦公司的代表沈国强与被告泉景公司的代表陈俊记签订补充协议一份，约定：“一、在乙方负责施工甲方投资的财富自由港外墙涂料工程中，因甲方欠乙方工程款乙方主张约九十万元左右，甲方主张实际金额甲乙双方核定后为准。除此欠款外甲乙双方无其他纠纷。甲方同意以财富自由港商务大厦房屋冲抵欠款，具体楼层、房号、价格双方协商为准。”2014年11月4日，济南中邦氟涂料工程有限公司名称变更为济南中邦装饰设计工程有限公司。本案审理期间，根据原告的申请，本院委托山东正衡国土咨询勘测有限公司对财富自由港商务大厦金属氟碳漆工程的实际施工粉刷面积进行勘测鉴定。该公司于2017年4月5日作出一份测绘鉴定报告，鉴定结论为：财富自由港商务大厦实际施工粉刷面积7556.56平方米，其中金属氟碳漆6983.05平方米，油性腻子面积573.51平方米。原告为该次鉴定垫付鉴定费27000元。被告泉景公司已向原告中邦公司支付工程款45万元。被告泉景公司已将财富自由港商务大厦的房屋对外销售。

一审法院认为，原告与被告泉景公司所签订的建筑装饰工程施工合同及补充协议，原告与两被告所签订的补充协议书，均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。根据被告泉景公司已将财富自由港商务大厦的房屋对外销售及2014年6月12日补充协议中所载明的欠款事实，可以认定涉案工程款已经具备付款条件。2014年6月12日补充协议中所记载的以房抵款只是一种意向，并没有具体的可供实际执行的方案，故并不影响原告在本案中主张权利。根据鉴定结论，财富自由港商务大厦外墙金属氟碳漆粉刷面积为6983.05平方米，按照合同约定的每平方米124.91元的单价计算，相应工程款应为872252.78元，再加上2009年3月4日补充协议书中所增加的10万元，工程款总额为972252.78元。扣除被告已支付的工程款45万元，尚有522252.78元未付。原告要求被告泉景公司支付工程款522252.80元，其中的522252.78元，理由正当，本院应予支持；超出部分，理由不当，本院不予支持。被告宏图公司应当按照补充协议书的约定承担连带清偿责任。判决：一、山东省泉景置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付济南中邦装饰设计工程有限公司工程款522252.78元。二、平阴宏图建筑安装有限公司对上述第一项所确定的债务承担连带清偿责任。三、驳回济南中邦装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11220元，鉴定费27000元，均由山东省泉景置业有限公司、平阴宏图建筑安装有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点在于宏图公司是否应当承担付款责任。宏图公司认可“平阴宏图建筑安装有限公司财富自由港商务大厦项目部”印章系其刻制并在涉争工程施工的检查、验收时使用，故该项目部印章能够代表宏图公司对外从事民事活动，由此所产生的法律后果应当由宏图公司承担。2009年3月4日，三方当事人签订的《补充协议书》明确约定泉景公司在原《建筑装饰工程施工合同》中的“建设方”，变更为宏图公司，即由宏图公司承继了泉景公司的建设方地位并承担建设方的所有权利和义务。《补充协议书》对宏图公司具有法律拘束力。2009年10月26日，宏图公司与中邦公司签订的《协议书》约定的内容涉及工程外墙氟碳漆工程颜色相关问题，进一步印证了《补充协议书》的真实性和宏图公司作为建设方的替代地位。因此，宏图公司主张其不应当承担付款责任，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，宏图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11220元，由上诉人平阴宏图建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　褚　飞

审判员　刘晓菲

审判员　高希亮

二〇一七年十二月二十二日

书记员　刘　琳