绍兴某某房地产开发有限公司、浙江雄业建设有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

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浙江省绍兴市柯桥区人民法院

民事判决书

（2021）浙0603民初2891号

原告：绍兴**房地产开发有限公司，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥街道高家。

法定代表人：李建法，系董事长。

委托诉讼代理人：单建尧、俞帅，上海市建纬律师事务所律师。

被告：浙江雄业建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯岩街道彤山村。

法定代表人：陈荣兴，系执行董事。

委托诉讼代理人：肖凌，浙江秦国光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩育才，浙江秦国光律师事务所实习律师。

被告：***，男，1966年6月24日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。

原告绍兴**房地产开发有限公司（以下简称“**公司”）与被告浙江雄业建设有限公司（以下简称“雄业公司”）、***建设工程合同纠纷一案，本院于2021年3月11日立案受理后，依法适用简易程序，先后于2021年4月20日、2022年2月21日两次公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人单建尧（第二次）、俞帅（第一次），被告雄业公司的委托诉讼代理人肖凌到庭参加诉讼。被告***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案审理期间，原告**公司申请司法鉴定，本院予以准许。本案现已审理终结。

原告**公司向本院提出诉讼请求：1．判令两被告立即支付给原告绍兴市柯桥区杨汛桥人和花园小区工程的维修费用650000元，该款率先在案涉工程剩余质量保修金348726.84元中进行抵扣，再与原告对两被告的300773.53元债务进行抵销；2．本案诉讼费用和鉴定费用均由两被告承担。事实和理由：2012年7月28日，**公司与雄业公司签订了《人和花园工程施工合同》一份，约定**公司将绍兴市柯桥区杨汛桥人和花园小区工程发包给雄业公司施工，工程内容为1#-5#楼及地下室工程，建筑面积23904.73平方米。2012年8月21日，雄业公司与***签订了《建筑工程项目责任承包合同》一份，约定雄业公司将案涉人和花园小区工程转包给***承建施工。2016年12月30日，案涉工程竣工验收合格。但**公司发现案涉工程存在大量的质量问题，如屋顶ABS脱落、墙面渗水及开裂、墙面线条面脱落、粉刷大面积脱落、外墙油漆脱落、卫生间渗水、地砖开裂及隆起、消防箱玻璃门破损脱落、防火门霉烂破损、电梯电箱桥架腐烂、防盗栅未安装及横管脱落等等，**公司已多次催告两被告要求维修，但两被告一直不予理会。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条之规定，被告雄业公司将案涉工程转包给缺乏资质的被告***施工，两被告应当对因建设工程质量不合格给原告造成的损失承担连带赔偿责任。2019年10月22日，***向贵院提起诉讼，要求雄业公司及**公司向其支付工程款，在2020年9月9日开庭审理时，**公司亦当庭要求***及雄业公司对案涉工程存在的质量问题进行维修，但***及雄业公司至今仍未履行维修义务。贵院于2020年9月23日作出（2019）浙0603民初11363号民事判决书，认定案涉工程尚余1％保修金（即348726.84元）未到期。根据《工程质量保修书》，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可委托其他人员修理，费用从保修金中支付。现***及雄业公司一直拒不履行维修义务，**公司有权在348726.84元保修金中直接抵扣维修费用。另外，（2019）浙0603民初11363号民事判决书判令**公司应向***（雄业公司）支付工程款234106.53元、鉴定费66667元，两项合计300773.53元，故**公司有权要求与该欠付***（雄业公司）的300773.53元债务进行抵销。综上，为了维护原告自身的合法权益，现特向法院提起诉讼，望能判如所请。

被告雄业公司辩称，原告事实和理由部分关于案涉工程竣工验收合格后，发现工程存在大量质量问题，我们认为不是事实。如果存在原告所称的质量问题，在竣工验收的时候是不可能验收合格的，之前***起诉要求原告支付相应剩余工程款的时候，原告也没有要求我们承担相应的维修费用。原告在诉状中所称多次催告两被告维修但两被告不予理会也不是事实，事实上在案涉工程竣工验收合格后，有一些在保修责任范围内的质量问题***已经多次进行维修，已经承担了维修义务，不存在两被告不予理会的事实，且都已维修完成。对于原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定要求两被告承担连带赔偿责任，我们认为该条司法解释不适用于本案，该条规定所涉及的是建设工程质量不合格，事实上本案工程是竣工验收合格的。原告要求两被告承担650000元的维修费用，实际上原告本身在诉状中已经讲得很清楚，如果我们没有履行维修义务可以另外委托他人维修，相应的维修费用在剩余的保修金中予以扣除。但本案中亦不存在这个问题，原告并没有找人维修，相应的费用也是其单方面计算，法律规定是实际发生的费用，实际没有发生我们认为不存在这些费用，且实际施工人***也一直在承担维修义务，原告所谓的要求直接予以抵扣这些费用，没有事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告***未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

案涉工程为绍兴市柯桥区杨汛桥人和花园小区工程。2011年12月28日，发包人甲方**公司与承包人乙方雄业公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定由雄业公司承建**公司发包的案涉工程，其中合同所附《工程质量保修书》关于质量保修期约定的内容为：“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1．地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、管道、房间、外墙面的防渗漏为二年；3．装修工程为无年；4．电气管线、给排水管道、设备安装工程为一年；5．供热及供冷系统为无个采暖期、供冷期；6．住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为一年；7．其他配套项目保修期限约定如下：发生时双方协商。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”关于质量保修金的返还约定的内容为：“工程保修金为合同价款的5％，在保修期满二年并复验合格，付审定价的3％，五年保修期满并复验合格后28天内，付审定价的2％保修押金。”双方对该合同进行了备案。

2012年7月28日，发包人甲方**公司与承包人乙方雄业公司另行签订一份《建设工程施工合同》，约定由雄业公司承建**公司发包的案涉工程，该合同所附《工程质量保修书》关于质量保修期约定的内容为：“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1．地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、管道、房间、外墙面的防渗漏为伍年；3．装修工程为无年；4．电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5．供热及供冷系统为无个采暖期、供冷期；6．住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年；7．其他配套项目保修期限约定如下：发生时双方协商。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”关于质量保修金的返还约定的内容为：“工程保修金为合同价款的5％，竣工验收合格备案资料通过满一年付审定价的2％，满二年后付审定价的2％，五年保修期满后28天内余款一次性付清。”

2012年8月21日，甲方雄业公司与乙方***签订一份《建筑工程项目责任承包合同》，约定甲方将案涉工程交给乙方承包施工，合同造价暂定41426000元；工期480日历天；取费标准按甲方与**公司核定的决算价为准，乙方净上缴给甲方税管费为总造价7％等。

2016年12月30日，案涉工程通过五方主体验收。后因工程款支付问题，***于2019年10月向本院提起诉讼，要求雄业公司、**公司支付工程款。本院经审理后，于2020年9月23日作出（2019）浙0603民初11363号民事判决，判决：一、雄业公司应支付给***工程尾款651066.1元，并以该款基数，支付自2017年12月30日起至实际履行之日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付），上述款项，均限于本判决生效后十日内付清，利随本清。二、**公司应在欠付雄业公司工程款234106.53元范围内对上述第一项款项承担直接支付责任；**公司在向***承担清偿责任后，有权在应付雄业公司的价款中作相应扣减处理。三、驳回***的其他诉讼请求。同时，该判决确定**公司另应支付***鉴定费66667元。判决书送达后，各方均未提起上诉。

2020年12月1日，**公司通过邮政EMS分别向***、雄业公司邮寄送达房屋维修函一份，以案涉工程存在质量问题为由，要求雄业公司及***在收到函告后7日内立即组织人员对工程质量问题进行维修，如逾期未完成的，将聘请第三方单位进行维修，所产生的费用**公司将在其欠付工程款及剩余1％的质保金中予以扣除，不足部分将另行追偿。

本案审理期间，经**公司申请，本院依法委托浙江城乡工程检测有限公司对案涉工程屋面防水工程、有防水要求的卫生间、管道、房间、外墙面的防渗漏工程是否存在质量缺陷、修复方案及实施修复方案的造价进行鉴定，后该鉴定因**公司未在指定期限内缴足鉴定费而被退回。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，通过庭审查明事实，案涉工程验收合格距原告起诉已四年有余，工程交付使用也已三年有余，其间，原告并未委托第三方对案涉工程进行过维修。现原告诉请要求两被告支付案涉工程维修费用，则首先应当对案涉工程存在保修责任范围内的质量问题进行举证，其次应当对其为修复上述质量问题已支出或需支出的费用进行举证，但原告既未对案涉工程防水等存在质量缺陷进行充分举证，也未对其为修复相关质量缺陷而支出的维修费用进行举证，且在本院已依法委托鉴定机构通过鉴定予以确定的情况下，由于原告自身原因而最终导致鉴定未成，对此原告应自行承担相应举证不能的不利后果。因原告未能举证证明其因案涉工程保修期内的质量问题支出了维修费用，故其要求两被告支付维修费用650000元并在质保金及相关债务中予以抵扣的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。被告***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院根据案件查明的事实依法作出处理。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决如下：

驳回原告绍兴**房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费10300元，减半收取计5150元，财产保全申请费3770元，合计8920元，由原告绍兴**房地产开发有限公司负担。

鉴定费（初勘费）10000元，由原告绍兴**房地产开发有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员张丽燕

二○二二年三月四日

书记员曹颖颖

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。