***与宁***置业有限公司、青铜峡市朔方建筑公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

宁夏回族自治区**市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)宁03民终349号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年3月10日出生，住宁夏回族自治区青铜峡市。 委托诉讼代理人：***、**，***禾律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁***置业有限公司，住所地：宁夏回族自治区**市利通区。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***、**，宁夏宁银律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：青铜峡市朔方建筑公司，住所地：宁夏回族自治区青铜峡市。 法定代表人：***，系该公司经理。 上诉人***因与被上诉人宁***置业有限公司、青铜峡市朔方建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区**市利通区人民法院（2020）宁0302民初4980号民事裁定,向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人宁***置业有限公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加了诉讼。被上诉人青铜峡市朔方建筑公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求:1.撤销宁夏回族自治区**市利通区人民法院(2020)宁0302民初4980号民事裁定书，发回一审法院重新审理。2.上诉费用由两被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院驳回上诉人的起诉，是对法律的错误解读和适用，剥夺了上诉人的诉权。1.实际施工人可否突破合同相对性，直接向发包人进行诉讼的问题。借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠方提起共同诉讼主张工程价款的。根据《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，为查明案件事实和分清责任，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参见诉讼。即此种情形下，发包人与被挂靠人应当是共同诉讼当事人。根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及其他人。由于发包人与实际施工人(挂靠人）之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系，但是，最高人民法院《建设工程司法解释（一）》第25-26条的规定却突破了合同相对性原则，允许挂靠人以实际施工人身份主***，而《建设工程司法解释（一）》第26条中追加转包人或违法分包人为案件当事人，“既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利”。所以，在审理涉及挂靠关系的案件时，也可以追加被挂靠人为案件当事人，作为共同被告，便于查清案件事实。2.挂靠关系是否符合最高人民法院《建设工程司法解释(一)》第25-26条的规定，挂靠人是否是实际施工人。《建设工程司法解释(一)》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这里需要注意的是，挂靠人起诉依据的是《建设工程司法解释（一）》第26条的规定。该条是为了保护实际施工人的利益，突破了合同相对性，允许实际施工人起诉发包人。但该条第1款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，第2款规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人……”，其中并没有规定挂靠的情况，似乎将挂靠予以排除。实际上，根据《建设工程司法解释（一）》第4条的规定，借用资质的挂靠人也属于实际施工人。而（建设工程司法解释（一）》的起草者也认为，该解释中的实际施工人是指“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。由此可见，挂靠人是实际施工人，可以向发包人直接诉讼。二、一审法院驳回起诉剥夺了上诉人的诉求，上诉人的权利无法救济和实现。被挂靠单位未出庭参与诉讼，发包人也未否认上诉人实际施工人的身份，而且涉案工程项目系上诉人独立施工，施工期间的工作联系单、釆购材料、实验报告、施工资料均是上诉人制做并提交给被上诉人方。顶房协议（按合同内容抵付工程款）也是与上诉人签订。显然一审法院未进行查证的情况下，否认上诉人与被挂靠人的挂靠关系难以自圆其说。一审法院的裁定剥夺了上诉人的诉权，使上诉人的合法权益无法实现。综上，一审法院裁定驳回上诉人起诉错误。请二审法院查明，依法撤销一审裁定，案件由一审法院重新审理，维护上诉人的合法权益。 被上诉人宁***置业有限公司辩称，关于挂靠人能否突破合同相对性起诉发包人的问题，最高人民法院印发全国民事审判会议纪要指出，人民法院受理建设工程纠纷时，不能随意扩大建工司法解释第26条第二款适用范围，要严格控制实际施工人，向其没有合同关系的发包人提起诉讼。因此最高院关于审理建工案件，出于对农民工的保护，仅仅在转包和违法分包的情形下，对挂靠关系没有说明。借用资质的挂靠人不能直接起诉金帝公司，应该由朔方公司起诉，挂靠人不能突破合同相对性，直接向金帝公司主***。实际施工人不包括挂靠人。上诉人说上诉人是工地代表没有法律依据，一审认定合法有据，***在工地签订的合同中写明，其为朔方公司的驻工地代表，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 被上诉人青铜峡市朔方建筑公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，视为放弃答辩的权利。 ***向一审法院起诉请求:1.依法判令被告宁***置业有限公司支付工程款1168500元，承担逾期付款利息148983.75元，总计为1317483.75元；2.依法判令被告青铜峡市朔方建筑公司配合结算，并在收取工程款的范围内承担给付责任；3.诉讼费由两被告承担。 一审法院认为，***是否为本案适格原告，其能否起诉宁***置业有限公司、青铜峡市朔方建筑公司支付涉案工程款是本案争议的焦点。依据合同相对性原则，合同产生的权利义务只能在合同当事人之间产生拘束力。涉案四份《工程施工合同》的签订主体是宁***置业有限公司和青铜峡市朔方建筑公司，***是以青铜峡市朔方建筑公司的委托代理人身份签字，其仅系挂靠青铜峡市朔方建筑公司进行涉案工程施工的实际施工人，其依据建设工程施工合同关系直接起诉发包人宁***置业有限公司违背合同相对性原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条出于对农民工利益的保护，有限的突破合同相对性，也仅规定在转包和违法分包情形下允许实际施工人以发包人为被告起诉，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条未规定包括挂靠情形。故***起诉发包人没有法律依据。另查，施工工程中***系青铜峡市朔方建筑公司驻工地代表，其一审当庭提供证据不足以证明其与宁***置业有限公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定***为涉案工程的实际施工人其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对*****置业有限公司主张建设工程合同权利，故***起诉发包人宁***置业有限公司没有事实依据。综上所述，***不是本案的适格原告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告***的起诉。已收取的案件受理费8329元，退还原告***。 本院二审期间，上诉人***提交青铜峡朔方公司与上诉人签订的挂靠协议一份，证明上诉人与朔方公司是挂靠关系。被上诉人宁***置业有限公司未提交新的证据。 本院组织当事人进行了质证，被上诉人宁***置业有限公司对该组证据的三性及证明目的均不予认可，提出该挂靠协议在违反了法律规定，是无效协议，该份证据系上诉人***与被上诉人朔方公司之间的自书证据，对挂靠事项，我方并不知情，对我方不发生法律效力。经审核，该份挂靠协议，系上诉人***与被上诉人青铜峡市朔方建筑公司所签订，并不能约束上诉人宁***置业有限公司。本院不予确认。 二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，有双方当事人一审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审**在卷证实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是，上诉人***能否直接向被上诉人宁***置业有限公司主张工程款。涉案四份《工程施工合同》的签订主体是被上诉人宁***置业有限公司和青铜峡市朔方建筑公司，上诉人***以青铜峡市朔方建筑公司的委托代理人身份签字，系挂靠青铜峡市朔方建筑公司进行涉案工程施工的实际施工人。本案的合同相对方系被上诉人宁***置业有限公司和青铜峡市朔方建筑公司，上诉人***依据建设工程施工合同关系直接起诉发包人宁***置业有限公司违背合同相对性原则。上诉人***并未提交证据证实被上诉人宁***置业有限公司作为发包人，在订立合同时明知挂靠的事实。故上诉人***作为挂靠人不能以合同当事人的身份基于合同直接向发包人主张工程款。原判以上诉人***不是本案的适格驳回起诉，并无不当。 综上，上诉人***的上诉请求及理由无事实及法律依据，其上诉理由不成立，予以驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　韩　芬 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年三月十八日 书记员　*** 附：本案引用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。