某某与山东滨州金诚建筑工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）滨中民四终字第234号

上诉人（原审被告、反诉原告）山东滨州金诚建筑工程有限责任公司。住所地：滨州市滨城区渤海五路529号，组织机构代码：76483696-7。

法定代表人陈宝殿，董事长。

委托代理人刘金亭。

被上诉人（原审原告、反诉被告）***。

委托代理人刘远。

原审被告***，居民。

上诉人山东滨州金诚建筑工程有限责任公司（以下简称滨州金诚公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服（2012）惠商初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人刘金亭，被上诉人***及委托代理人刘远、原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2011年4月11日，***与滨州金诚公司金元项目部负责人***签订承包合同，把其施工的惠民县温博园H1、H7工程中的伙房、卫生间内墙瓷砖承包给***，承包方式为滨州金诚公司提供材料，***负责贴砖清工工程，质量要求：横平竖直，灰缝1mm左右，质量不合格处翻工，工料***自负，付款方式为两层付款，按每层粘贴实际工程量付85%，工程全部完工后，经甲方工程部、监理验收合格后全部付清。滨州金诚公司未提交该工程的验收报告。原审中，双方均认可滨州金诚公司另将地面砖、屋面瓦承包给***，***未就该部分工程提交合同。***主张其于2011年10月份完工，滨州金诚公司主张于2011年11月份完工。2012年1月10日，滨州金诚公司对***所干工程的工程量进行了计算，人工费共计108730元，滨州金诚公司主张已支取人工费94600元，***认可。滨州金诚公司要求***赔偿其损失51503元是其估算所得，并未实际支付，其主张已实际支付14000元，未提供有效证据证明。涉案的惠民县温博园H1、H7号楼已于2012年春节前交付业主使用。滨州金诚公司虽申请对涉案工程的质量问题原因及维修价款进行鉴定，但由于其已对涉案工程进行了处理，无法再进行鉴定。

原审认为，***承包了滨州金诚公司温博园工程中的伙房及卫生间内墙瓷砖、地面砖、屋面瓦安装，该合同为建设工程施工合同，***未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，该合同无效。该工程未经竣工验收，已经交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。对滨州金诚公司的反诉主张，不予支持。滨州金诚公司尚欠***工程款14130元，应予支付。***为滨州金诚公司金元项目部负责人，其签订合同的行为为职务行为，应由滨州金诚公司承担，***对***的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条之规定，判决：一、被告山东滨州金诚建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款14130元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。三、驳回被告山东滨州金诚建筑工程有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费425元，由原告***负担225元，由被告山东滨州金诚建筑工程有限责任公司负担200元。反诉案件受理费1088元，由被告山东滨州金诚建筑工程有限责任公司负担。

宣判后，滨州金诚公司不服，上诉称，一、原审判决适用法律错误。涉案的H1、H7号楼在2012年春节前尚有部分楼房未曾售出，不存在交付使用的问题。滨州金诚公司向***提出质量问题并要求其对涉案工程进行维修，因为***拒绝维修，滨州金诚公司才另找维修队伍，从而造成了相应的损失。至本案起诉时，***施工的工程尚未超出两年的保修期限，***应承担其拒绝保修而给滨州金诚公司造成的损失。二、滨州金诚公司维修支出的损失数额明确，考虑到被上诉人的偿还能力及实际执行中困难，对多出的损失不再主张，仅主张反诉状中提出的数额，对此，***应予赔偿。请求撤销原审判决，依法改判***承担赔偿责任。

被上诉人***辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，滨州金诚公司主张的损失数额无相关证据予以证实，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告***述称，***应对涉案工程承担维修责任，造成的损失应由***承担，同意滨州金诚公司的上诉请求。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，滨州金诚公司金元项目部负责人***与***签订《承包合同》，把惠民县温博园H1、H7住宅楼中的伙房、卫生间内墙瓷砖承包给***，后又将地面砖、屋面瓦项目承包给***。***对上述工程进行了施工，施工完毕后，交付给滨州金城公司，并且双方进行了工程结算。后滨州金诚公司主张因***铺设的部分瓷砖、地砖存在空鼓现象，出现质量问题，自行对不合格工程进行了返修。因此，滨州金诚公司提起反诉要求***承担因工程不合格的返修费用51503元。***对返修费不予认可，且滨州金诚公司未提供有效证据予以证明，本院对其真实性及关联性无法确认。综上，滨州金诚公司要求***承担返修费的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1513元，由山东滨州金诚建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张万旺

审　判　员　　王胜伦

代理审判员　　张树民

二〇一四年七月八日

书　记　员　　董学学