北京市某某工程有限公司、曾幼彬等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申1316号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京市**工程有限公司，住所地北京市丰台区总部基地12区11号楼。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京**（天津）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曾幼彬，男，1964年4月2日出生，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：**，新疆瑞保律师事务所律师。 原审被告：伊犁南岗化工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁县吐鲁番于孜乡城西工业园。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人北京市**工程有限公司（以下简称**公司）因与被申请人曾幼彬、原审被告伊犁南岗化工有限责任公司（以下简称南岗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2022）新40民终1185号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司申请再审称，1．原审法院适用法律错误。原审法院在认定曾幼彬系挂靠情形下的实际施工人的情况下，判令其向被挂靠人**公司主张权利，突破了合同相对性原则，属于适用法律错误；2．原审法院认定曾幼彬为案涉工程实际施工人，缺乏证据证明。曾幼彬在**公司新疆分公司与南岗公司签订的《建筑工程施工合同书》中的身份为该项目委托代理人，无法据此推定其为案涉工程实际施工人。曾幼彬在二审中提交的人机材料费证据，因该证据的内容、金额及外在表现形式均不能证明与本案存在直接的关联关系，且**公司提供的证据也可以证实曾幼彬曾开展过与消防相关的其他业务，故上述证据证明对象不具有唯一性，不能据此认定曾幼彬为案涉工程实际施工人。不管在本案一、二审中，还是北京**就案涉工程诉南岗公司一案中，曾幼彬多次陈述其为案涉项目代理人，未以实际施工人的身份主张权利，且伊宁县人民法院作出的（2021）新4021民初1391号生效民事判决亦认定案涉工程由**公司施工完毕。对于证人***所作证言，因该证人证言系在举证期限届满后作出，且***仅为**公司新疆分公司名义上的负责人，并非实际控制人或管理人，其没有以**公司新疆分公司的名义与曾幼彬签订过任何形式的挂靠协议或出具书面授权书，相应证据也可以证实***与曾幼彬在商业上存在利害关系，在无其他证据相互印证的情况下，其证言不应当采信。南岗公司认可曾幼彬是在现场施工的负责人，但没有认定曾幼彬是涉案工程的实际施工人。综上，曾幼彬主张其为实际施工人，则应承担举证责任，在其提供的证据不能形成完整的证据链的情况下，原审法院认定其为案涉工程实际施工人，缺乏事实依据；3．原审法院严重违反法定程序。首先，二审法院未组成合议庭审理本案违反法律规定；其次，原审法院未对曾幼彬进行询问及未提示**公司向曾幼彬进行提问，剥夺了**公司的辩论权；4．案涉事实已经伊宁县人民法院（2021）新4021民初1391号生效民事判决认定，曾幼彬如对此不服，应按照审判监督程序对上述案件申请再审，原审法院对曾幼彬的起诉予以受理及审理，违反法律规定。综上，请求再审予以纠正。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，因该法律事实引发的纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据**公司的申请再审理由，本案审查的重点为：原审法院认定曾幼彬为案涉工程实际施工人是否正确；如正确，曾幼彬能否向**公司主张权利；原审法院是否存在严重违反法定程序情形。 关于原审法院认定曾幼彬为案涉工程实际施工人是否正确的问题。实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下实际投入资金、材料和劳动力完成全部或部分工程建设的施工主体，具体包括转包合同、违法分包合同、借用资质的承包人。具体到本案中，曾幼彬主张其为案涉工程实际施工人，虽未提交与**公司之间有关转包或借用资质的有关书面协议，但其在**公司新疆分公司与发包人南岗公司签订的施工合同中以委托代理人身份签字、在施工过程中签字确认经济签证单的行为可以证实其实际实施了工程管理；再结合**公司新疆分公司法定代表人***的证人证言、发包人南岗公司的陈述，亦可证明曾幼彬对施工具有一定的支配权；曾幼彬在二审中提交的支付劳务费及材料费的部分票据，虽**公司以证明对象不具有唯一性不予认可，但从该组证据的形成时间及材料费指向的内容来看，上述费用基于案涉工程产生、曾幼彬存在购买材料等投入事实具有高度可能性。反观**公司，虽主张对案涉工程进行了实际施工，但其在案涉工程所在地依法设有分支机构但却未提供证据证明其派员对案涉工程进行了施工管理，其主张曾幼彬为其委托代理人，但除曾幼彬在其与发包人南岗公司签订的施工合同中签字外，并未提供其他证据证明二者之间存在委托代理关系，且在曾幼彬实际进行工程管理的情况下双方亦未有相应报酬的约定及支付行为，不符合常理；其作为具有相应施工资质的建筑企业，有正规的公司财务管理制度，但却不能提供实际投入人工、材料、机械等进行施工的相应证据。综上，原审法院认定曾幼彬为案涉工程实际施工人，具有事实依据，并无不当。 关于曾幼彬能否向**公司主张权利的问题。**公司与曾幼彬虽未签订书面挂靠协议，现有证据亦不能证明双方约定**公司有向曾幼彬支付工程价款的义务，但因**公司允许曾幼彬借用其资质与发包人南岗公司签订施工合同，理应承担相应风险，并因曾幼彬实际履行施工合同而获得了向发包方南岗公司主张工程款的权利且已通过诉讼方式取得该工程款，故曾幼彬可以向**公司主张工程款，原审法院对曾幼彬的起诉予以受理并判令**公司支付工程款，并无不当。 关于原审法院是否存在严重违反法定程序的情形。首先，关于二审独任审理本案的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定：“中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。”本案中，一审法院适用简易程序审结后，**公司不服一审判决上诉至二审法院，二审法院在征得各方当事人同意的情况下，由审判员一人独任审理，符合上述法律规定。其次，经阅卷调查，一、二审法院经开庭审理，对各方提供的证据均组织了举证、质证及辩论，充分保障了各方当事人诉讼权利，无严重违反法定程序情形。故**公司的该项申请再审理由，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，**公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回北京市**工程有限公司的再审申请。 审 判 长　赵　　亚　　丽 审 判 员　热依拉˙买买提 审 判 员　葛　　瀚　　文 二〇二三年八月九日 法官助理　李　　　　　路 书 记 员　宋　　　　　寒