北京长阳兴业投资发展有限责任公司等与北京城建道桥建设集团有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

北京市高级人民法院

民事裁定书

(2021)京民申4895号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京长阳兴业投资发展有限责任公司，住所地北京市房山区长阳镇北广阳城村。

法定代表人：胡宝军，总经理。

委托诉讼代理人：董婷，女，该单位工作人员。

委托诉讼代理人：张雷，北京隗有宝律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号。

法定代表人：姚自然，董事长。

一审第三人：北京创安利市政建设（集团）有限责任公司，住所地北京市大兴区。

法定代表人：李思明，总经理。

再审申请人北京长阳兴业投资发展有限责任公司因与被申请人北京城建道桥建设集团有限公司及一审第三人北京创安利市政建设（集团）有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2021）京02民终5390号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

北京长阳兴业投资发展有限责任公司申请再审称，其申请再审事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的法定情形。其申请再审请求是：1.依法撤销本案二审民事判决第一项、第二项、第三项；2.依法判令再审申请人支付被申请人1498876.38元。其申请再审的事实与理由为：二审判决认定事实错误，再审申请人并未就案涉照明工程的施工与被申请人成立事实上的合同，且并未就案涉照明工程款的金额与被申请人达成一致。1.一、二审法院认定再审申请人就案涉照明工程的施工与被申请人成立事实上的合同显属错误，案涉照明工程作为城市设施基础工程，在应当招投标而没有招投标的情况下，被申请人就自行施工。一、二审法院均认定再审申请人没有阻止被申请人施工就是默许且同意。再审申请人认为此项认定有误，是否阻止施工不是再审申请人的义务而是权利，而且沉默只有在有法律明确规定或者当事人约定的情况下或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。很显然本案不涉及上述三点。因此再审申请人根本没有与被申请人就案涉照明工程的施工达成一致的意思表示。一、二审法院依据被申请人提供的施工图纸作为证据是错误的，该施工图纸是否是案涉照明工程的图纸一、二审法院没有查明，再审申请人在一、二审中均提出异议，而一、二审法院却仍将此作为判决依据之一。2.一、二审法院依据北京华建联造价工程师事务所有限公司出具的《回函》作为再审申请人曾委托上述华建联公司就案涉照明工程的工程款进行审核的依据显属错误。一审法院审理本案中自行主动向上述华建联公司调查收集相关证据，华建联公司因此出具了《回函》，此行为违反了最基本的“谁主张，谁举证”的原则，一审法院替被申请人举证，但该证据并不符合法律规定的人民法院应当主动调查收集的证据，尤其是再审申请人从未委托过上述华建联公司就案涉照明工程的造价进行审核。3.一、二审法院尤其是二审法院认定再审申请人应按照华建联公司出具的北京市房山区轨道交通房山线长阳西站照明工程（基础部分）结算审核报告作为向被申请人支付工程款的依据显属错误。被申请人没有向再审申请人提交过任何竣工验收、结算方面的材料，被申请人提出再审申请人向其支付工程款的要求，因为没有书面的验收竣工等方面的材料所以再审申请人并没有答应支付，而后被申请人提出双方可以先对案涉照明工程的造价向华建联公司咨询，同时被申请人准备验收等书面材料。但后来被申请人一直没有向再审申请人提供任何验收方面的材料，而且事实上案涉照明工程也根本不能使用。所以再审申请人只是在华建联公司出具的《结算审核报告》上签字，只是表明收到了该《结算审核报告》，而没有按《建设工程价款结算暂行办法》的规定在《结算审核报告》上面签字盖章确认。而一、二审法院尤其是二审法院却认定在《结算审核报告》上签字即使对案涉工程款金额的认可。一、二审法还认为被申请人施工内容被一审第三人的施工所覆盖，因此案涉工程实际上已经由再审申请人控制并投入使用且产生验收合格的法律后果，此项认定错误。为了整体项目继续进行，再审申请人按照预先计划通过招投标程序将案涉照明工程发包给一审第三人，由于被申请人施工的工程不能使用，因此一审第三人在施工过程中不得不将其拆除，故案涉照明工程并未投入使用。4.退一步讲，即使再审申请人与被申请人之间存在事实上的合同关系，但也因为没有招投标而无效。被申请人在没有招投标、没有施工合同的前提下对案涉照明工程予以抢建，再审申请人存在管理不严格的行为，双方对合同无效均有过错，因此双方都应当承担相应的责任，而且案涉工程根本不能使用，按照华建联公司出具的《结算审核报告》载明的金额2997752.76元，再审申请人认为双方应各承担50%的责任，即再审申请人仅应支付被申请人1498876.38元，且没有利息或不支付利息，方为公平。而一、二审法院判决尤其是二审法院改判结果，更加损害了其合法权益，本案依法应予再审纠正。

本院经审查认为，关于再审申请人提出的申请再审理由问题，二审法院在判决理由中作出了相应的明确阐释，本院认为，并无不当。本案的主要问题是，再审申请人是否应当支付被申请人工程款以及工程款金额如何确定的问题。根据双方当事人的陈述以及在案证据，二审法院从被申请人是否存在就案涉工程组织施工的事实、再审申请人是否委托过华建联公司对被申请人的施工内容和价款进行审核、合同无效后在不能返还或者没必要返还应当折价补偿的法律后果如何处理以及是否支付案涉工程款利息四个方面作出了较为详细的分析判断，并进而对一审法院的判决作出了支持被申请人合理部分的上诉请求、驳回再审申请人不能成立的上诉请求的改判处理结果，本院认为，并无不妥，即再审申请人北京长阳兴业投资发展有限责任公司主张的本案应当再审的申请再审理由因缺乏依据而不成立。

综上，北京长阳兴业投资发展有限责任公司提出的申请再审事由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的法定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回北京长阳兴业投资发展有限责任公司的再审申请。

审 判 长 刘 珊

审 判 员　 李宝刚

审 判 员 朱海宏

二〇二一 年 八 月 三十一 日

法 官 助 理 郝耀文

书 记 员 侯 雪