北京创安利市政建设（集团）有限责任公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京03民终9018号

上诉人（原审被告、原审原告）：北京创安利市政建设（集团）有限责任公司，住所地北京市大兴区。

法定代表人：李思明，董事长。

委托诉讼代理人：闵学晶，北京市首创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王欣，北京市首创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审被告）：**，男，1970年1月30日出生，汉族，住四川省阆中市。

上诉人北京创安利市政建设（集团）有限责任公司（以下简称创安利公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初70709号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

创安利公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，诉讼费用由**负担。事实与理由：关于2016年2月29日至2016年3月2日**是否正常到岗上班。一审中，**认可这三天因为嫌工资低，其要求创安利公司给其涨工资，故采取罢工闹事的方式进行要挟，这三天内每天一早到创安利公司办公室折腾一通后就回宿舍休息。从这一周考勤记录来看，**确实没有签字，应由**提供证据证明可以后签字的事实，一审法院对这三天**是否正常上班的事实认定错误，导致适用法律错误，请求二审法院判如所请。

**答辩称，同意一审判决，不同意创安利公司的上诉请求，要求维持原判。

**向一审法院提出诉讼请求：1.确认2000年5月1日至2016年3月3日期间双方存在劳动关系；2.创安利公司支付2016年2月26日至2016年3月3日工资828元；3.创安利公司支付2000年5月1日至2011年6月30日未缴纳养老保险赔偿金118800元；4.创安利公司支付2000年5月1日至2011年6月30日一次性失业补助金47520元；5.创安利公司支付2000年5月1日至2016年3月3日休息日加班费344275元；6.创安利公司支付违法解除劳动合同赔偿金144000元。

创安利公司向一审法院提出诉讼请求：1.不支付**2016年2月26日工资202.63元；2.不支付2014年3月4日至2016年3月3日休息日加班费41742.13元；3.不支付2000年5月1日至2011年6月30日未缴纳养老保险待遇补偿17031.24元及一次性生活补助10538元。

2016年3月15日，**以创安利公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，请求同本案诉请。2016年11月4日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2016]第08035号仲裁裁决书，裁决：一、确认二〇〇〇年五月一日至二〇一六年三月三日期间**与创安利公司存在劳动关系；二、创安利公司支付**2016年2月26日工资202.63元；三、创安利公司支付**2014年3月4日至2016年3月3日休息日加班费41742.13元；四、创安利公司支付**2000年5月1日至2011年6月30日未缴纳养老保险待遇补偿17031.24元及一次性生活补助10538元；五、驳回**的其他仲裁请求。**及创安利公司均不服仲裁裁决，诉至一审法院。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。

一审法院经审理认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。**于2000年5月1日入职创安利公司，双方于2010年12月27日签订日期至2012年12月26日止的劳动合同，后续订该合同至2017年12月26日止。

对于有争议的证据和事实，一审法院认定：

1.关于劳动关系解除，创安利公司主张**在2016年2月29日到3月2日期间未到岗，按照公司规定旷工3天可以解除劳动合同，故公司于2016年3月3日以**旷工、严重违反公司规章制度为由向其送达了解除劳动合同通知书，双方劳动关系于当日解除。创安利公司就其主张提交了：1、人力资源管理办法及工作流程，显示：连续（或累计）旷工3天（含三天）以上予以辞退；2、双方签订的劳动合同，创安利公司表示合同第二十三条约定了**应遵守公司的相关规章制度；3、路灯工程处签到表一张（2016年2月29日至2016年3月4日），该期间未显示**签到情况。**对“人力资源管理办法及工作流程”和劳动合同的真实性均无异议；对签到表的真实性认可，但主张自己所在的施工队工作时间弹性大，并不一定是当天签到，有时存在一周内补签的。**主张其2016年2月29日到3月2日期间正常到岗上班，创安利公司于3月3日违法解除劳动关系。就其主张提交了工作票及签到表，创安利公司对上述证据的真实性均不予认可。另，创安利公司未能提交其他日期的签到表。

2.关于工资标准及发放情况，**主张其工资构成是岗位工资+基本工资+奖金，岗位工资和基本工资每月共计为2800元，奖金数额不固定，每月1日到5日左右打卡发放上上月26日至上月25日的工资，工资实际支付到2016年2月25日，其正常工作至2016年3月2日，创安利公司未支付其2016年2月26日至2016年3月2日期间的工资。创安利公司主张**工资构成（2015年之后）为工龄工资450元、基本工资1000元、岗位工资700元以及奖金和加班费，其中奖金和加班费金额不固定。创安利公司称**实际工作至2016年2月26日，工资支付至2016年2月25日。创安利公司就其主张提交了工资明细表，**对“工资明细表”的真实性不予认可，表示系公司自行制作，不认可该表中标明的工资构成，称以前发放的工资表中没有加班工资一项。另，根据**提交的银行交易清单，经核算，**离职前12个月平均工资为4407.24元。

3.关于加班，**主张其自入职后每周六均正常上班，创安利公司未安排其调休亦未支付其加班工资。创安利公司认可**原存在加班情形，主张因为**从事的是工程性的岗位，加班根据项目走，但每月加班时间不固定也没有规律，公司每月都进行详细的统计，依据出勤来计算加班工资且已经足额支付了**加班工资。创安利公司就其主张提交了工资明细表，显示每月**加班天数以及支付的加班费数额。**对“工资明细表”的真实性不予认可，主张是公司单方出具的，以前发放的工资表中没有加班工资，只有奖金。

4.关于社保缴纳，双方均认可**为农业户口，**提交了社保权益记录，显示创安利公司2010年1月-2010年9月、2011年3月至2016年2月为**缴纳养老保险，2011年3月至2016年2月为**缴纳失业保险。创安利公司对社保权益记录表的真实性无异议。

另，双方对仲裁裁决第一项即劳动关系存续期间均无异议。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，创安利公司以**旷工为由与其解除劳动关系，但其仅提交了2016年2月29日至2016年3月4日期间的一张签到表，该表显示考勤记录周期为一周，现创安利公司称其他时间的签到表均找不到了，并不符合常理，**对此亦不认可，也提交了工作票等证明其到岗上班，并解释了因其工作的特殊性存在补签考勤的情况。因创安利公司未提交其他时间的签到表，故无法判断其公司是否严格执行了签字记录考勤的制度，另，其公司在3月3日即以**2月29日、3月1日、3月2日三天旷工为由解除双方劳动关系，并未询问**未到岗的原因，这对于一个在其公司工作了近16年的老职工亦不尽合理。故，一审法院认为创安利公司仅以一张签到表即认定**旷工并以此为由解除双方劳动关系欠妥，属于违法解除，**要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求符合法律规定，一审法院予以支持。经核算，创安利公司应支付**违法解除劳动关系赔偿金141031.68元（4407.24元×16年×2倍）。

用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因一审法院未采信创安利公司关于**旷工的主张，故对**关于其工作至2016年3月2日的主张予以采信。因双方均认可工资发放至2016年2月25日，故创安利公司还应支付**2016年2月26日至2016年3月2日期间的工资810.53元（4407.24元÷21.75×4天）。

关于**主张的休息日加班工资，根据创安利公司提交的签到表显示其公司确存在周六上班的情形，其公司亦认可**存在加班，创安利公司虽主张已足额支付了加班工资，但提交的工资表系打印件，真实性无法查明且不被**所认可，故一审法院对该工资表的真实性不予采信。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。**于2016年3月15日申请仲裁，现创安利公司提交的证据不足以证明已经足额支付**2014年3月15日至2016年3月3日期间休息日加班工资，一审法院根据双方当庭陈述以及本案具体情况后核定创安利公司支付**此期间休息日加班工资共计40526.34元。现**未就2014年3月15日之前休息日加班工资未足额支付的主张举证，故其要求创安利公司支付2014年3月15日之前的休息日加班工资的请求，证据不足，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。创安利公司未为**缴纳2000年5月1日至2009年12月、2010年10月至2011年2月期间的养老保险，未为**缴纳2000年5月1日至2011年2月期间的失业保险，给**造成了损失，应承担赔偿责任，具体数额由一审法院依据双方提交的证据予以核算。

因双方对仲裁裁决第一项即劳动关系存续期间均无异议，一审法院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、确认**与创安利公司自二〇〇〇年五月一日至二〇一六年三月三日期间存在劳动关系；二、创安利公司于判决生效后七日内支付**二〇一六年二月二十六日至二〇一六年三月二日期间工资810.53元；三、创安利公司于判决生效后七日内支付**二〇一四年三月十五日至二〇一六年三月三日期间休息日加班工资共计40526.34元；四、创安利公司于判决生效后七日内支付**违法解除劳动合同赔偿金141031.68元；五、创安利公司于判决生效后七日内支付**未缴纳养老保险赔偿金15699.44元及未缴纳失业保险一次性生活补助费9580元；六、驳回**的其他诉讼请求；七、驳回创安利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，创安利公司提交了1.诉求，以证明**向创安利公司提出诉求，不答应诉求就不上班；2.签到表，证明无论是否后补，员工均需在签到表签字；3.视频光盘，证明2016年3月3日创安利公司与**谈判，**认可三天没有签到。**对上述证据的真实性均不持异议。

本院另查明：2016年3月3日，创安利公司办公室主任郭田明与**进行谈话。郭田明向**宣读了解除劳动关系通知，强调此前三天**未签到，**称29号在换变压器，郭田明又问29号有没有签到，**称“没签，上班一早就出去了，办公室的门都没开，找谁签到？”郭田明称“您确定是您没有签到，按公司的规章制度，属于违纪”，**起身拿了签到表回来说“签到表谁都没签，一早就出门了，别说29了，29之前你看谁签到了？”郭田明又问“现在就是说你这事儿，你签到没签到？”**“我没签，谁都没有签到，我们一早就出门了，谁签到了？”

二审诉讼中，创安利公司称工作票只代表工作任务下达，不代表任务已实施完毕；每个员工必须按时签字确认上岗，考勤表就放置在管理处办公室外桌子上，个别时间存在某些员工补签的事实，但也是当晚就要补签完毕。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为2016年2月29日至3月2日**是否旷工。创安利公司有规章制度规定，连续（或累计）旷工3天（含三天）以上予以辞退。首先，2016年2月29日**主张到岗并从事了修理变压器工作，并提交了工作票作为证据，考虑到**的工作性质，且在2016年3月3日的视频中，签到表上亦无其他员工签到，故未签到不等同于未到岗上班，创安利公司提交的证据不足以证明**当时日旷工，本院认定2016年2月29日**并未旷工。其次，对于2016年3月1日、3月2日，**认可并未签到，但考虑到**的工作性质，且创安利公司认可签到表存在可以补签的情形，即使如创安利公司所称，**未从事其安排的工作，旷工与怠工不服从管理也有明显区别，创安利公司对**在三日内到公司办公室要求提高待遇亦属明知，综上，**在2016年2月29日至3月2日无法认定为旷工。一审法院认定创安利公司违法解除与**的劳动关系，并判决公司向**支付此三日工资及违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。

综上所述，创安利公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京创安利市政建设（集团）有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　龚勇超

审 判 员　蒙　瑞

审 判 员　李　淼

二〇一八年八月十四日

法官助理　程惠炳

书 记 员　刘　鸽