某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙06民终743号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年9月25日出生，汉族，住河南省邓州市。

委托诉讼代理人：陈俊宇，浙江方仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年2月15日出生，汉族，住杭州市萧山区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年9月20日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：沈健翔，浙江越光律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：浙江荣达建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区华舍街道东周村，统一社会信用代码91330621716180190N。

法定代表人：茅哲烽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐华，浙江越光律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：浙江百思寒羽绒股份有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区华舍街道西周居委会**，统一社会信用代码913306005917793504。

法定代表人：孙建刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：章钢钱，浙江震天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、***、浙江荣达建设有限公司（以下简称荣达公司）、浙江百思寒羽绒股份有限公司（以下简称百思寒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院(2020)浙0603民初6526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人连带赔偿原告238670.92元；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、认定***与***是承揽关系，属于事实认定错误。1.上诉人***的工作并非独立性，其与案外人郭某共同打胶，由***和***共同提供打胶的胶枪、材料、吸盘、梯子等工具，上诉人并非具有专业的技术，也无提供特有设备，幕墙打胶无任何的技术性和专业性，纯体力劳动，可替代性，明显区别承揽关系。2.原审判决认定“***未进行相应的监管”含义不清，且与认定承揽关系自相矛盾。事实是***作为违法承包的施工方，提供施工的材料及工具，负责现场的施工管理；***仅为劳务的提供方（包清工）负责配合施工方，负责施工人员的劳务管理。上诉人***本质是要服从***、***的共同管理，按其双方指定区域，按工程进度打胶，明显具备身份上的支配和从属关系，符合雇佣关系的特征。3.原判决认定承揽关系的理由是上诉人与***报酬按打胶面积乘以单价予以计付的方式计算酬劳，然后推导出***与***不存在人身依附性，最后得出承揽关系，仅以计件方式计算酬劳就认定为承揽关系错误。上诉人***从2015年就一直跟随***到各工地从事点工的工作，一直都是领取生活费，到年底后统一结算工资。上诉人***在完成工作的过程中仅提供纯粹的劳务，并非以工作成果为最终目的。假设是承揽关系，理应查明如何约定材料品牌，如何计算面积，验收的合格标准等。被上诉人也未提供双方签订承揽关系的合同，验收标准等证据。而上诉人庭审也解释因为施工方的工程进度要求，为被上诉人加班加点而选择按平方计算的方式，但***与***的工资依然按照平时发放生活费，年底结算的方式结算。一审仅以结算方式就认定承揽关系缺乏法律依据。4.***作为该工程的劳务提供方（包清工），不具有工程发包、转包的主体资格。一审法院混淆了清包工和包清工的含义，***是劳务提供方，并非从***工程中转包了部分工程，***根本不具有发包、转包的主体资格，也间接导致了***将工程发包给***的错误事实认定。二、***未尽到注意义务事实认定错误，不应承担责任。原审法院认定***是完全民事行为能力人在梯子作业时有可能存在自身安全隐患的估计不足，存在过错，该事实认定错误。***从梯子上摔倒是因为***提供的梯子不符合安全规范，也未提供固定梯子的防滑设备或工具，导致该梯子在施工过程中滑倒，直接导致了***的损害。上诉人***在工程中已经按施工方的规定履行了安全注意义务，不应承担过错责任。三、原审法院的判决适用法律错误，责任划分缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，百思寒公司、荣达公司应与***、***承担连带赔偿责任。原判决依据过错承担比例明显缺乏法律依据，应当依法改判。

***辩称，关于承揽问题，在一审庭审中已明确。我们都属于小承包工程，由***发包，小的工具自己买，大的工具老板买。

***辩称，一、***承包下工程后交给***具体施工，现场施工、人员均由***负责。***和***之间系承揽合同关系，***与***之间也是承揽关系，***的事故与***无关。二、梯子不是***提供，是***自己在施工现场找的，其自身过错不应由***承担。***已向***提供了安全防护措施，***自己未使用，应自负责任。三、一审法院对各方的责任划分正确。

荣达公司辩称，一审法院对荣达公司的认定错误，荣达公司与***之间不存在挂靠关系，三方协议仅是因为幕墙工程无法备案，荣达公司作为土建工程的施工方帮了百思寒公司的忙。荣达公司不认识***，不应承担任何责任。

百思寒公司辩称，根据***与***之间的结算关系，以及***提交的考勤记录，***提交的证明材料可证明双方之间不存在支配关系，一审法院认定双方系承揽关系正确。本案中百思寒公司的本意是将幕墙工程发包给有相应资质的公司，但因行政管理上的问题，才不得不进行上述操作。

***向一审法院起诉请求：1.要求***、***、荣达公司、百思寒公司赔偿误工费57000元、护理费22800元、营养费6000元、交通费1000元、住院伙食补助费3000元、残疾赔偿金120364元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费32506.92元等合计247670.92元；2.本案诉讼费由诸被告负担。

一审法院查明，2018年5月12日，发包方百思寒公司(以下简称甲方)与总承包方荣达公司(以下简称乙方)、专业工程承包人***签订一份《建筑幕墙工程施工承包三方协议书》，约定甲方的年产1000吨精品绒供应链基地暨总部观光体验工厂幕墙工程（以下简称百思寒幕墙工程）由乙方总承包，丙方承包施工；承包工程内容及范围为施工图范围内的全部幕墙工程；开工日期2018年8月8日(以开工报告为准)，竣工日期2018年10月28日，总工期日历天数80天；质量标准要求合格；合同价格338万元，采用一次性报价;丙方必须严格按照建筑施工安全规范施工，杜绝安全事故的发生，对施工安全、文明施工等承担全部责任，丙方必须服从乙方施工现场的各项管理制度、服从乙方的管理，负责承包工程范围内的安全、文明施工的各项工作，乙方有权对丙方承包工程的安全文明施工进行管理和监督;丙方按税务部门规定承担承包工程应缴纳的各项税、费，同时丙方按承包工程总价款(含税价)的2%另行支付乙方施工管理费;丙方在承担应缴纳的税、费及施工管理费外，丙方另按合同总价的3%向乙方项目部缴纳配套费;丙方对承包幕墙工程的质量、安全、文明施工承担全部责任，因丙方原因在质量、安全、文明施工等方面，给甲方、乙方造成损失的，其全部损失由丙方承担等。

2018年8月14日，发包方百思寒公司(以下简称甲方)与总承包方荣达公司(以下简称乙方)签订一份《建筑幕墙工程施工承包协议书》，约定甲方将百思寒幕墙工程交由乙方施工总承包，承包工程内容及范围为施工图范围内的全部幕墙工程；开工日期2018年8月8日(以开工报告为准)，竣工日期2018年10月28日，总工期日历天数80天；质量标准要求合格；合同价格338万元，采用一次性报价，该工程分包单位由甲方按要求筛选确定等。

上述合同签订后，百思寒幕墙工程由***组织人员施工。期间，***将百思寒幕墙工程中的清包工程发包给***施工。***在清包施工期间将其中的打胶工作发包给***施工，双方约定价款按打胶面积计价，每平方米9元。嗣后，经***与***结算，打胶面积至少3000平方米以上。

2019年2月25日，***在打胶工作时不慎从梯子上摔落并受伤。***受伤以后于2019年2月25日至2019年2月26日在绍兴市中心医院住院治疗1天，产生医疗费2485.55元；于2019年2月26日至2019年3月20日在杭州市富阳中医骨伤医院住院治疗22天，产生医疗费50622.78元；于2020年3月9日至2020年3月16日在杭州市富阳中医骨伤医院住院治疗7天，产生医疗费11979.68元。加之其门诊医疗费等支出费用，合计66870.02元。2020年4月28日，经杭州明皓司法鉴定所鉴定，***构成伤残九级；误工期限300天、营养期限为120日、护理期限120天。***为此支出鉴定费1900元。本案审理期间，经***、百思寒公司申请，该院委托浙江法会司法鉴定所重新鉴定，该鉴定机构于2020年12月9日出具鉴定意见，***构成伤残十级；误工期限300天、营养期限为120日、护理期限120天。***、百思寒公司为此分别支出鉴定费1235元、1235元。

***夫妇育有一子，名王顺，出生于2004年11月。***的母亲名霍玉荣，出生于1953年7月，***的父亲名王有才，出生于1950年4月。霍玉荣夫妇共育有三个子女。经审查，***因本案事故产生的合理损失基数为：1、医疗费66870.02元，该损失根据***提供的医疗费发票、收据、用药清单等予以认定；2、住院伙食补助费600元（30天×20元/天），该损失根据***的住院天数按20元/天计算认定；3、护理费22800元，根据鉴定情况，***的合理护理天数为120天，***主张的该项费用未超过按规定计算的金额，该院予以认定；4、误工费57000元，结合***鉴定情况，其合理误工时间为300天，***主张的该项费用未超过按规定计算的金额，该院予以认定；5、残疾赔偿金152870.92元，该损失包括了***主张的被扶养人霍玉荣、王有才、王顺生活费。根据鉴定结论，***构成伤残十级，该院按浙江省2019年度城镇居民可支配收入标准计算认定其残疾赔偿金。***另主张被扶养人生活费，该院予以一并支持。具体数额，该院结合上述被扶养人在***评定残疾时年龄的事实计算认定；6、交通费1000元，该损失根据实际情况酌情确定；7、营养费2400元，根据鉴定结论，***营养天数为120天，该院按20元/天确定该项损失；8、鉴定费1900元，该损失根据***提供的发票认定；9、精神损害抚慰金2000元，此损失鉴于本案事故使***的精神受到了一定的创伤，该院酌情予以确定。以上9项合计307440.94元。

另认定，***迄今已赔偿***37770.02元（含鉴定费1900元），***已赔偿***31000元。

一审法院认为，我国民法典、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》均自2021年1月1日起施行。上述规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用该规定，但并不意味着即可适用民法典，应当按照该规定条款来判断是否能够适用民法典。对于发生在民法典施行前的法律事实根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》的规定，则应适用旧法及司法解释。本案的法律事实发生于2021年1月之前，据此，本案应适用民法典实施前的相关旧法及司法解释。***以提供劳务者受害责任纠纷为案由提起本案诉讼，该院应予以尊重。首先，关于提供劳务的基础法律性质的认定问题，该院认为，根据查明的事实，百思寒公司将百思寒幕墙工程交由荣达公司总包施工，双方为此签订承包合同，但在该合同订立之前，百思寒公司、荣达公司、***已经另行签订一份《建筑幕墙工程施工承包三方协议书》，约定百思寒幕墙工程由百思寒公司交由荣达公司总承包，由***实际施工，***为此应支付荣达公司管理费、配套费。***本身没有幕墙工程施工资质，根据上述施工合同的约定内容，可以认定***系挂靠荣达公司的方式承揽工程，且为百思寒公司所明知，上述工程承、发包行为均不合法。事实还表明，***在工程施工期间将清包工部分发包给***，***又与***口头约定将清包工部分中的打胶工作发包给***，其报酬按打胶面积乘单价予以计付。上述事实说明***与***之间并不存在人身依附关系，打胶工作的内容显然侧重于工作成果的交付，而并非劳务本身，且按工作成果结算报酬，故根据打胶的工作性质、报酬计算方式、人员召集方式等特点，***主张其受***雇佣，不符合雇佣关系的法律特征，该院不予采信。***、***符合承揽合同的法律特征。

其次，关于本案民事责任及赔偿义务人具体赔偿数额的问题。我国侵权责任法第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据上述法条结合本案事实，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。***从事打胶工作的场所由***指定，因爬高作业，打胶工作存在危险，***未为***完成工作提供安全的操作工具和操作环境，也未进行相应监管，未尽到相应的安全注意义务，以致发生***在工作期间摔下受伤，***对此应承担赔偿责任。***挂靠荣达公司承揽工程，且百思寒公司对此予以明确同意，均构成违法行为，且三方未尽安生生产监管责任，存在过错。据此，荣达公司应与挂靠人***一并承担连带赔偿责任，而百思寒公司亦应就其过错承担相应的民事赔偿责任。另一方面，***作为一个完全民事行为能力人，在打胶过程中应对自身的安全尽到充分的注意义务，因其对站在梯子作业时有可能存在自身安全隐患的估计不足，以致在无外力作用情况下从梯子上摔下受伤，因此，其对损害的发生也有过错，可以减轻上述赔偿义务人的责任。结合本案的实际情况及当事人的过错程度，该院确定百思寒公司承担的赔偿比例为5%，***承担的赔偿比例为10%，荣达公司应对***的赔偿款承担连带责任。***承担的赔偿比例为25%。

对于***因本案伤害事故产生的各项损失金额及范围，该院已在事实认定中作充分阐述，并对相关损失作调整处理。经该院计算，***因本案事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等合计305440.94元，由百思寒公司负责赔偿5%计15272元，并另赔偿精神损害抚慰金250元，合计赔偿15522元。***应负责赔偿10%计30544元，并另赔偿精神损害抚慰金500元，合计31044元，扣除***的已赔偿款项31000元，实际尚应赔偿44元。荣达公司应对***的44元赔偿款承担连带责任。***则应负责赔偿25%计76360.24元，并另赔偿精神损害抚慰金1250元，合计77610.24元，扣除***的已赔偿款项37770.02元，实际尚应赔偿39840元。

综上所述，该院对***诉讼请求中的合理部分依法予以支持，对其他不合理部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告***应再赔偿原告***因本案事故产生的经济损失39840元，款限于判决生效后十日内付清；二、被告***应再赔偿原告***因本案事故产生的经济损失44元，款限于判决生效后十日内付清；被告浙江荣达建设有限公司对该赔偿款负连带赔偿责任。三、被告浙江百思寒羽绒股份有限公司应赔偿原告***因本案事故产生的经济损失15522元，款限于判决生效后十日内付清；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5015元，减半收取计2508元，由原告***负担1990元，被告***负担398元，被告***负担25元，被告浙江百思寒羽绒股份有限公司负担95元，当事人应负担的受理费限于判决生效后十日内向该院交纳。鉴定费2470元，由原告***负担1482元，被告***负担618元，被告***负担247元、被告浙江百思寒羽绒股份有限公司负担123元，该鉴定费已由被告***、浙江百思寒羽绒股份有限公司分别交纳1235元、1235元，限原告***于判决生效后十日内支付给被告***370元、支付给被告浙江百思寒羽绒股份有限公司1112元，另限被告***于判决生效后十日内支付给被告***618元。

二审中，上诉人***申请证人郭某出庭作证，要求证明***与证人一样从事打胶工作，均受***雇佣，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，证人在庭审中陈述其并不清楚***和***之间的关系，且证人是什么工作都做，不仅仅包括打胶，系按点工结算与***从事打胶工作，与***按打胶面积进行结算在工作内容和结算方式上均不一致，故上述证人证言不能达到上诉人的证明目的。其余各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案查明的事实及各方当事人在庭审中的陈述，***系将清包工部分中的打胶工作发包给***，并按打胶面积乘单价予以计付***报酬，双方之间不存在人身依附关系，且打胶工作的内容侧重于工作成果的交付，而并非劳务本身，故一审法院根据打胶的工作性质、报酬计算方式、人员召集方式等特点认定***和***之间构成承揽关系并无不当。***主张其系受***雇佣，但未提供充分有效的证据予以证明，本院不予采信。***作为一个完全民事行为能力人，在站在梯子上从事打胶作业过程中未对自身安全尽到充分的注意义务，一审法院以此认定其具有过错并无不当。***主张系因***提供的梯子不符合安全规范，导致其在施工过程中摔倒，与证人郭某在庭审中有关“事发的梯子是自行在工地上拿的”陈述不一致，故本院对***的该主张不予采信。此外，***要求荣达公司、百思寒公司与***、***承担连带赔偿责任于法无据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4881元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　姚　瑶

审判员　梅　云

审判员　张百元

二〇二一年二月二十五日

书记员　孙心怡

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