原告沈阳三鑫集团鑫凯公路养护有限公司与被告沈阳市政集团有限公司、第三人海城市道桥建筑工程公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

沈阳市铁西区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）沈铁西民二初字第1714号

原告沈阳三鑫集团鑫凯公路养护有限公司，住所地沈阳市于洪区造化镇造化村。

法定代表人孟凡福，系该公司董事长。

委托代理人张东明，系辽宁开宇律师事务所抚顺分所律师。

被告沈阳市政集团有限公司，住所地沈阳市铁西区北一西路52甲号。

法定代表人刘春发，系该公司总经理。委托代理人穆景仁，男，1967年9月7日出生，汉族，户籍住址沈阳市皇姑区北陵大街2-2号，系该公司法律顾问。

第三人海城市道桥建筑工程公司，住所地海城市毛祁镇山后村5号。

法定代表人王洪元，系该公司总经理。

委托代理人范铁成，男，1971年8月26日出生，汉族，户籍住址辽宁省海城市兴海大街47-1号-300，系该公司工作人员。

委托代理人关彭元，系辽宁日泽律师事务所律师。

原告沈阳三鑫集团鑫凯公路养护有限公司与被告沈阳市政集团有限公司、第三人海城市道桥建筑工程公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年7月15日受理后，依法审判长张东波、审判员李治、鲁连涛组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及第三人委托代理人均到庭参加诉讼，现已审理终结。

原告沈阳三鑫集团鑫凯公路养护有限公司诉称，2012年6月30日，原告与被告签订《辽宁省公路大中修项目施工承包合同》，约定被告向原告发包“冉张线稀浆封层下封层”路段施工，工程量为182402平方米；工期为2012年7月1日至2012年8月15日；工程造价为1185613元。合同签订后，原告切实履行了合同义务，按期保质保量完成施工任务。原告在结算后向被告开具了1185613元发票，而经原告多次催讨被告均拒绝付款。故原告请求判令被告给付原告工程款1185613元及按年利率9%逾期付款违约金80028元，暂计至2014年5月21日。并请求第三人对欠付的工程款及利息承担连带给付责任。

被告沈阳市政集团有限公司辩称，原、被告不存在实际合同关系，实际存在合同关系的是原告和第三人。第三人系借用被告的资质承包工程，并将工程转包给原告。请求法院驳回原告对被告的诉讼请求

第三人海城市道桥建筑工程公司辩称，原告的实际合同相对人是第三人而不是被告，第三人是挂靠在被告名下借用被告施工资质，原告应当向第三人主张其权利，第三人已经支付原告工程款5万元，余款同意支付。

经审理查明，2012年6月30日，原告与被告签订《辽宁省公路大中修项目施工承包合同》，约定被告向原告转包黑大线稀浆封层下封层路段施工，工程量为182402平方米；工期为2012年7月1日至2012年8月15日；工程造价为1185613元。合同签订后，原告履行了合同义务，该工程经竣工验收合格后已交付使用。被告于2013年8月20日向原告出具了金额为1185613元工程款发票。

另查，2012年6月30日，原告与第三人之间签订了一份发包方为第三人，承包方为原告，合同内容与原、被告之间合同内容一致的建筑工程合同。2013年2月7日，第三人向原告支付工程款5万元，原告向第三人出具收款收据一张。

再查，2012年12月3日，被告及第三人出具证明书一份证明海城市冉张线、黑大线、辽宁中部工业走廊出海通道第四合同段稀浆封层下封层专业分包合同的工程款由被告直接支付原告并开具被告名头的发票，工程产生的责任由原告及第三人承担与被告无关。第三人自认，其不具备该工程的施工资质，借用被告的资质承包该工程，并将该工程转包给原告，该工程已经竣工验收，质量合格并交付使用。

上述事实，有原、被告陈述、两份工程承包合同书、发票、收款收据、证明等证据在卷佐证，经开庭质证，本院予以确认。

本院认为，原、被告及第三人均为建筑工程施工企业，原、被告之间及原告与第三人签订的施工承包合同应属于建筑工程转包协议。被告及第三人属于建筑工程合同的转包人，原告系建筑工程转包合同的承包人及实际施工人。第三人向法庭提供支付工程款收据用于证明其为转包合同的实际转包人，结合证明及原告收取第三人支付工程款的事实，本院依法对该证据予以采信，对其证明的事实予以认定，即第三人应为该工程的实际转包人，其与原告为实际履行该建筑工程转包合同的主体。第三人没有施工资质而借用被告资质承包工程并将工程转包，该转包合同依据法律规定，应属于无效合同。鉴于第三人在庭审中自认，该工程已经竣工验收，质量合格并交付使用，依据法律规定，第三人应向原告支付所欠工程款。被告当庭提供的2012年12月3日的“证明书”，用以证明该工程与被告无关，不应承担付款责任。该份“证明”的文字表述为“该工程的工程款由被告直接支付原告并开具被告名头的发票，工程产生的责任由原告及第三人承担与被告无关被告”应解释为对工程款给付方式及产生质量责任的约定，且被告及第三人实际也是以这种方式履行了部分付款义务。因此，该份证明不能免除被告的付款责任。被告将其建筑资质出借给第三人，并与原告签订转包合同，其没有签订并履行合同的真实意思表示，且结合相关证据，原告对此亦知情，故原、被之间签订的转包合同亦属于无效合同，基于建筑业出借资质是法律所禁止的违法行为，被告出借资质行为对原告与第三人之间形成权利义务关系提供了便利并具有因果关系，故被告应承担缔约过失责任，其应与第三人对给付工程款及利息承担连带给付责任。就工程款的支付日期双方的合同没有约定且双方均未举证证明工程的交付日期，依照法定，本院依法认定被告给原告开具工程款发票的时间即2013年8月20日为工程款结算日期，第三人应从该日起向原告履行给付工程款的义务。原告主张未付工程款违约金按逾期贷款利率计算，因双方就工程款利息没有约定，依据法律规定，当事人对工程款利息有约定的按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行同期贷款利息计算，故本院从开具发票时间即2013年8月20日起至原告主张的2014年5月21日止按中国人民银行同期贷款利息予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、第三人海城市道桥建筑工程公司于本判决生效后7日内支付原告沈阳三鑫集团鑫凯公路养护有限公司工程款1135613元；

二、第三人海城市道桥建筑工程公司于本判决生效后7日内支付原告沈阳三鑫集团鑫凯公路养护有限公司工程款利息（按本金1135613元参照中国人民银行同期贷款计算，自2013年8月20日起至2014年5月21日止）；

三、被告沈阳市政集团有限公司与第三人海城市道桥建筑工程公司对支付工程款1135613元及利息承担连带给付责任；

四、驳回原、被告及第三人其他诉讼请求。

案件受理费人民币16191元，由第三人海城市道桥建筑工程公司承担。（原告已预交，由被告直接给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币16191元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审判长　　张东波

审判员　　李　治

审判员　　鲁连涛

二〇一四年十月二十日

书记员　　张　楠

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。