某某与香港建设（中国）工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民终10609号 上诉人（原审原告）：** 被上诉人（原审被告）：香港建设（中国）工程有限公司 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东卓建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东卓建律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人香港建设（中国）工程有限公司（下称香港建设中国公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初17282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。 本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。 另查，香港建设中国公司于1993年2月1日成立，**组（深圳）有限公司为香港建设中国公司的历史名称，经营项目为经营建设工程总承包和房地产开发业务，从事自有物业租赁业务，股东为香港建设（香港）工程有限公司，企业性质为台港澳法人独资企业。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点在于：一、计算**解除劳动合同赔偿金的工作年限以及基数；二、香港建设中国公司是否应当支付**2008年至2015年合计8个年度欠发的年***工资87120.00元；三、香港建设中国公司是否应当支付**2003年8月1日至2006年10月31日期间合计39个月违反劳动合同法规定未与**签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资413820.00元；四、香港建设中国公司是否应当支付**2016年度未休年休假工资10013.79元；五、香港建设中国公司是否应当支付**2004年5月1日至2011年3月31日期间欠发外派津贴费124500.00元。 关于计算**赔偿金的工作年限问题。**上诉主张其提交的《招收新工人审批表》、《工人商调登记表》、《工人调动通知》、《新余市固定职工缴纳退休养老金转移申请表》、《职工调动单》、《工会会员组织关系介绍信》等证据，均可证实其参加工作时间以及非因本人原因被香港建设中国公司因工作需要商调到香港建设中国公司工作的事实。对此，本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定了“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”有五种情形，即：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案明显不属于上述第（一）、（三）、（四）三种情形。至于是否属于用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动或有其他合理的情形，**提交的上述证据均系复印件，无法与原件核对，无法确认其真实性。即使认定**提交的上述人事资料属实，**组（深圳）有限公司为1993年2月1日成立的台港澳法人独资企业，**提交的上述人事资料中的批准调出单位为“核工业二十五建设公司”，为国有企业，两家公司的企业性质，经营范围均不相同，也不存在行政上的隶属关系，因此，不能认定本案属于用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动的情形。 虽然《工人商调登记表》、《工人调动通知》都是正规的工人调动手续，但结合1993年的时代特点，内地城市仍然实行计划经济，但深圳特区已经在实施市场经济方面先行先试，《工人商调登记表》载明**是“固定工”，《工人调动通知》载明深圳市劳动局办理工人调动手续需要被调动人同意改“合同制”才予以调动，出具手续系为了解决被调动人的户口从内地转入深圳的问题。从时间上看，**组（深圳）有限公司在调入主管部门意见一栏中盖有公章并签署同意调入，日期是1993年11月5日，《工人调动通知》的出具时间1994年10月20日，而**入职**组（深圳）有限公司的时间为1993年8月1日，上述同意调入时间均晚于**的入职时间，且《工人商调登记表》中有“要求调入单位名称”一栏，表述为“要求调入”，因此，仅凭上述证据不能证明**入职**组（深圳）有限公司系非本人意愿被安排。当年深圳经济特区以高速发展的速度，优厚的薪酬待遇，更加公平的机会吸引内地众多的求职者，**组（深圳）有限公司作为发展良好的大型港资企业，认定**到**组（深圳）有限公司求职，**组（深圳）有限公司为解决**户口迁入深圳问题为**到深圳市劳动局办理工人调动手续，更加符合逻辑和情理。因此，本案也不存在符合非本人意愿被安排的其他合理情形。**要求将其在内地工作的工作年限计入在香港建设中国公司的工作年限，依据不足，本院不予支持。原审对于工作年限的认定正确，本院予以确认。 关于计算**赔偿金基数的问题。**上诉主张其离职前12个月平均工资总额基数应为13378.75元（11281.25元+午餐补贴385元+通讯费补贴150元+住房补贴1300元+交通补贴200元+***贴62.5元），因为2016年3月至5月《午餐补贴明细表》、2016年3月至5月《通讯费补贴明细表》、2016年3月至5月《员工租房补贴费》、2016年3月至5月《员工交通补贴费》、《2015年广东省高温补贴发放标准》等事实证据，可充分证明是香港建设中国公司每月以货币形式直接支付了劳动报酬，按照法律规定属于**工资总额的组成。原审对此认定有误。对此，本院认为，**提交的上述证据均系复印件，无法与原件核对，无法证实其真实性，且多为财务费用报销，用途为实际支出，且香港建设中国公司对此不予认可，故本院对**的主张不予采信。原审根据双方确认的离职前12个月工资表认定**离职前12个月的平均工资正确，本院予以确认。**上诉请求将其他补贴亦计入工资总额中，缺乏依据，本院不予支持。 关于2008年至2015年合计8个年度欠发的年***工资问题。**上诉主张自调入香港建设中国公司初始，按其政策规定享有半年一次双薪，之后又改为一年一次，但从2008年起至2016年共计8个年度期间，被上诉人就未按其原规定一年一次双薪制度欠发上诉人双薪，从上诉人所提交的2007、2008、2010、2013年度薪金调整等证据就可充分说明。对此，本院认为，**提交的历年的薪金调整通知并未载明香港建设中国公司同意支付**年***的内容，**亦没有提交其他有效的证据证实其主张，故原审对**该主张不予采纳并无不当，本院予以确认。**上诉主张香港建设中国公司支付其2008年至2015年合计8个年度欠发的年***工资，依据不足，本院不予支持。 关于2003年8月1日至2006年10月31日期间合计39个月违反劳动合同法规定未与**签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》首次规定了未依法签订书面劳动合同由用人单位支付劳动者二倍工资的惩罚性条款，该法于2008年1月1日实施，因此，要求在此法实施前的未签订劳动合同二倍工资，缺乏法律依据，原审不予支持并无不当，本院予以确认。 关于2016年度未休年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。根据上述规定，**在2016年度的最后工作日为5月31日，因此，年休假天数为6天（151天÷365天×15天），**确认其已休假5天，因此，原审按1天计算**2016年度未休年休假工资，并无不当，本院予以确认。**要求按2016年度未休天数15天减去已休6天计算，与法律规定不符，本院不予支持。 关于2004年5月1日至2011年3月31日期间欠发外派津贴费问题。**上诉主张根据的规定，员工外派期间享有外派津贴，其自2004年5月1日因被上诉人工作需要被派驻到珠海项目工作始，后派浙江南浔项目工作，直至2011年3月。从**提交证据《人事变动审批表（其它）》中，充分证明香港建设中国公司从2011年4月1日起，才按其政策，给予特别外派补贴每月1500元。另外，从**2007、2008、2010、2013年度薪金调整与香港建设中国公司2004年至2016年社保缴费（工资）基数相比较后，也能充分证明拖欠未发外派津贴费。对此，本院认为，《员工福利标准》（修订）系复印件，即使有原件核对，对于外派津贴的规定为员工外派到偏远地方才享受外派津贴，偏远地方包括黑龙江、内蒙、甘肃、临沂、***。并不包括**主张的外派地区。且根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位应当制作工资支付表记载劳动者的工作时间及工资支付情况，且该工资支付表至少应当保存两年。根据上述规定，本案**于2016年7月14日申请劳动仲裁，香港建设中国公司应当对**申请仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，即香港建设中国公司应当提供2016年7月14日往前倒推两年即2014年7月14日至2016年7月14日的工资支付表。对于2014年7月14日以前的工资支付情况，由于已经超过《深圳市员工工资支付条例》规定的最低两年保存期限，香港建设中国公司以未保存为由主张不能提供，并未违反法律法规的规定。根据“谁主张谁举证”的原则，对香港建设中国公司2004年5月1日至2011年3月31日期间是否存在未足额支付工资（外派津贴）的情况，应由**举证证明。本案中，**并未提供证据证明香港建设中国公司在2004年5月1日至2011年3月31日期间存在未足额支付工资（外派津贴）的情况，现有证据亦不能得出此结论。因此，原审对于**该请求不予支持并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人**的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　丁　　　　婷 审判员　何　 万　 阳 审判员　罗　　　　巧 二〇一七年十月二十六日 书记员　ＸＸ晶（兼） 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。