某某与鞍山市海汇自动化有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽01民终879号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1980年11月19日出生，住址沈阳市于洪区。

上诉人（原审被告）：鞍山市海汇自动化有限公司，住所地鞍山市高新区。

法定代表人：王海，该公司董事长。

委托代理人：王春玲，女，1990年3月21日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区，该公司员工。

上诉人***因与上诉人鞍山市海汇自动化有限公司（以下简称“鞍山海汇公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初9315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求鞍山海汇公司支付***一胎生育期间克扣工资13000元，二胎生育期间克扣工资12975元、未签订无固定期限劳动合同赔偿金58000元、补发2014年6月至2014年12月17日克扣工资13000元，并增加25%作为补偿金。事实及理由：***在公司工作已满10年，符合签订无固定期限劳动合同条件，公司于2014年9月签订有期限的劳动合同是单位为免除其应签订无固定期限劳动合同责任。二胎孕期克扣的工资标准应以争议期间之前的12个月的实发平均工资作为标准。一审法院未能充分了解***的诉求，补发二胎孕期工资计算期间包括所有孕期期间发放的工资，即2014年12月17日后发放的工资（即实发2014年11月至2015年5月）。此外，***增加的诉请也是当庭提出的，未超过举证期限。

鞍山海汇公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回***的诉讼请求，一、二审诉讼费用由***负担。事实及理由：根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条之规定，***的所有诉求已经超过仲裁时效。一审法院以裁决书下裁时间来确定时效中断是不符合法律规定的。同时，一审法院认定事实错误，***入职时间为2004年7月。工资预借是与工资绩效挂钩的，一审法院在没有查明事实的基础上认定鞍山海汇公司克扣***劳动报酬违背客观事实。鞍山海汇公司提供了2011年11月20日双方签订的劳动合同，***拒绝笔迹鉴定，一审法院不能把举证不利的后果归责于鞍山海汇公司。

***向一审法院起诉称：请求判令鞍山海汇公司向***支付应签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同赔偿金44610元；判令鞍山海汇公司向***支付补发一胎生育期间（孕期、哺乳期）克扣工资13000元；判令鞍山海汇公司向***补发二胎生育期间（孕期）克扣工资11268元。

鞍山海汇公司向一审法院辩称，***要求鞍山海汇公司支付应签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。根据劳动合同法第十四条第二款第一项规定，***自2004年7月与鞍山海汇公司建立劳动关系，至2014年7月已在鞍山海汇公司处连续工作满十年。2014年9月1日***与鞍山海汇公司签订为期两年的固定期限劳动合同，该事实证明***自愿放弃与鞍山海汇公司签订无固定期限劳动合同给的权利。***的诉讼超过仲裁时效。关于***要求鞍山海汇公司支付一胎、二胎生育期间克扣工资的诉求已经在沈西劳人仲字（2015）372号仲裁裁决书中有所体现，该案尚未审结，系重复诉讼，请求法院驳回***的诉讼请求。

一审法院认定事实，2004年4月，***入职到鞍山海汇公司，入职时未签订书面劳动合同。从2010年开始***到鞍山海汇公司位于沈阳市铁西区北四路附近租赁的办事处工作，从事工作为销售员。2012年5月3日，***生育一胎。2015年6月2日，鞍山海汇公司通过邮件送达的方式告知***与其解除劳动合同。2015年9月17日，***生育二胎。

***、鞍山海汇公司双方于2014年9月1日签订劳动合同，合同期限为2014年9月1日至2016年8月30日；约定工资分基础工资、绩效工资和奖励工资，基础工资为税前人民币3000元（包括周六加班费及各项津贴、补贴等），绩效工资和奖励工资按公司现行规定执行。鞍山海汇公司主张双方曾于2011年11月20日签订期限为2011年11月20日至2014年11月19日的劳动合同，该合同约定工资分基础工资、绩效工资和奖励工资，基础工资为税前人民币1500元（包括周六加班费及各项津贴、补贴等），绩效工资和奖励工资按公司现行规定执行。但***表示该合同上签名不是本人签写，并提出可以进行笔迹鉴定，而鞍山海汇公司拒绝进行笔迹鉴定。

根据***、鞍山海汇公司双方提供***的仲裁申请书，***曾于2015年7月向沈阳铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求鞍山海汇公司单位支付包括未签订无固定期限劳动合同赔偿金37246元、补发一胎生育期间工资13000元、二胎生育期间工资11268元等仲裁请求，2015年11月20日，该委作出沈西劳人仲字（2015）372号仲裁裁决书。经一院审判人员到沈阳铁西区劳动人事争议仲裁委员会调查了解，该仲裁委员会作出沈西劳人仲字（2015）372号仲裁裁决对***申请未签订无固定期限劳动合同赔偿金、补发一胎生育期间工资、二胎生育期间工资未予裁决。现该仲裁因鞍山海汇公司单位不服，经一院审理后，现上诉至沈阳市中级人民法院，并在审理过程中。

2016年9月，对于上述***在仲裁申请中提出而未被仲裁机构仲裁的未签订无固定期限劳动合同赔偿金、补发一胎生育期间工资、二胎生育期间工资等仲裁请求，***再次向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年9月19日，该仲裁委员会作出沈西劳人仲不字[2016]310号不予受理通知书。***不服，来该院提起民事诉讼。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。对于鞍山海汇公司主张***的诉讼请求超过仲裁时效及属于重复诉讼的辩论意见，根据***、鞍山海汇公司提交证据及该院到沈阳铁西区劳动人事争议仲裁委员会调查了解情况，***曾于2015年7月向沈阳铁西区劳动人事争议仲裁委员会就本案诉讼请求申请仲裁，而该仲裁委员会于2015年11月20日作出沈西劳人仲字（2015）372号仲裁裁决未对***本案申请事项予以裁决，2016年9月，***就裁决请求再次向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，***的诉讼请求未超过仲裁时效，亦不属于重复诉讼，故对鞍山海汇公司辩论意见，该院不予以采纳。

关于***要求鞍山海汇公司未签订无固定期限劳动合同赔偿金的诉讼请求，***主张2004年4月入职鞍山海汇公司，并提供由鞍山海汇公司单位出具的履历表予以证明，而鞍山海汇公司作为用人单位并未提供有效证据证明***的入职时间，故该院认定***入职鞍山海汇公司单位时间为2004年4月。***主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，***在鞍山海汇公司单位连续工作满十年即2014年4月后，应签订无固定期限劳动合同，而实际并未签订，***据此主张2014年4月后未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额（赔偿金）。该院认为，***、鞍山海汇公司双方于2014年9月1日签订固定期限劳动合同，对于鞍山海汇公司主张2011年11月20日签订的劳动合同，因鞍山海汇公司拒绝进行笔迹鉴定，该院对其真实性不予认定，故***自2004年4月至2014年9月1日在鞍山海汇公司单位工作期间一直未签订劳动合同，***曾主张未签劳动合同二倍工资差额，并经仲裁机构裁决及该院判决予以支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，应视为***、鞍山海汇公司自2005年4月实际用工满一年后已经订立了无固定期限劳动合同，鞍山海汇公司单位无须支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额；2014年9月1日，在***、鞍山海汇公司双方视为已经订立了无固定期限劳动合同的情况下，***、鞍山海汇公司重新签订固定期限劳动合同，应视为***、鞍山海汇公司双方就劳动合同期限重新达成一致，鞍山海汇公司亦无须支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，故对***的该项诉讼请求，该院不予支持。

关于***主张支付补发一胎生育期间（孕期、哺乳期）克扣工资的诉讼请求，根据《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。***于2012年5月3日生育一胎，根据***提供银行流水明细显示，在***一胎孕期2011年11月至2012年4月、哺乳期2012年9月至2013年4月期间，***工资比孕前工资明显减少，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现鞍山海汇公司提供的工资表未经***签字确认，且实发工资数额与***提供银行流水并不一致；工资表中存在“工资预借”一项，每月均数额不一致，***对此表示并不知情，而鞍山海汇公司未要求***归还“预借”工资，亦未提供其他证据予以佐证，综上，该院对鞍山海汇公司提供的工资表及“工资预借”的情况不予认可。因鞍山海汇公司作为用人单位未能举证证明***减少劳动报酬的原因，其应当承担举证不能法律后果，对***主张上诉期间工资差额，该院予以支持，因***、鞍山海汇公司双方并未证明***上述期间应发工资标准，该院根据***提供银行流水明细，以***2011年10月前12月平均实发工资为2786.42元为参照，结合上述期间***实发工资数额，鞍山海汇公司应支付***一胎孕期工资差额8186.52元（2786.42元-1022元+2786.42元-1022元+2786.42元-1022元+2786.42元-1822元+2786.42元-1822元+2786.42元-1822元）、一胎哺乳期工资差额2796.86元（2786.42元-2213.50元+2786.42元-2313.50元+2786.42元-2513.50元+2786.42元-2413.50元+2786.42元-2613.50元+2786.42元-2613.50元+2786.42元-2500元+2786.42元-2313.50元）。

关于***主张支付补发二胎生育期间（孕期）克扣工资的诉讼请求，2015年9月17日，******生育二胎，根据***生育时间及《辽宁省孕产妇保健手册》记录***末次月经时间，***二胎孕期从2015年1月计算较为适宜。根据***、鞍山海汇公司双方于2014年9月1日签订劳动合同，双方约定基础工资为税前人民币3000元（包括周六加班费及各项津贴、补贴等），而***在二胎孕期2015年1月以后发放工资数额低于上述约定，因鞍山海汇公司作为用人单位未能举证证明***减少劳动报酬，该院对***主张二胎孕期2015年1月至5月工资差额予以支持，但***工资自2014年8月起至2015年1月期间工资数额存在较大波动，***、鞍山海汇公司双方均未举证证明在上述正常工作期间工资波动的原因，无法认定***主张二胎孕期应发工资数额，故该院根据***提供银行流水明细，以***2014年12月前12月平均实发工资为2948.86元为参照，结合上述期间***实发工资数额，鞍山海汇公司应支付***二胎孕期工资差额6341.30元（2948.86元-2269.50元+2948.86元-2199.50元+2948.86元-1279.50元+2948.86元-1164.50元+2948.86元-1490元）。

***在2016年11月11日二次开庭法庭辩论阶段提出申请增加“判令计算一胎、二胎期间补发工资时额外增加25%作为补偿金”“判令计算未签订无固定期限劳动合同二倍工资时补发期间拖欠工资再计算”等诉讼请求，该案于2016年9月23日在一审法院予以立案，***提出增加诉讼请求时已经超出《举证通知书》中告知的举证期限，故对***请求，该院不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，判决如下：一、被告鞍山市海汇自动化有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***一胎孕期工资差额8186.52元；二、被告鞍山市海汇自动化有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***一胎哺乳期工资差额2796.86元；三、被告鞍山市海汇自动化有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***二胎孕期工资差额6341.30元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告鞍山市海汇自动化有限公司承担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，鞍山海汇公司于2015年6月2日通过邮寄的方式与***解除劳动合同关系。***于2015年7月向沈阳铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项包括本案诉请，而该仲裁委员会于2015年11月20日作出沈西劳人仲字（2015）372号仲裁裁决未对***本案申请事项予以裁决。2016年9月，***就本案裁决请求再次向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，***的诉讼请求未超过仲裁时效，亦不属于重复诉讼，故对鞍山海汇公司的该项上诉请求本院不予支持。

关于***的入职时间问题。本院认为，***的履历表显示其入职时间为2004年4月，鞍山海汇公司对该表的真实性无异议，故一审法院认定***入职时间为2004年4月并无不当，本院对鞍山海汇公司的该项上诉请求不予支持。

关于***要求鞍山海汇公司支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金问题。本院认为，***于2004年4月入职鞍山海汇公司，2014年9月双方签订了有期限的劳动合同。***已就鞍山海汇公司未签订劳动合同支付双倍工资差额在另案起诉。依据我国《劳动合同法》第十四条的规定，双方已经建立起无固定期限劳动合同关系。2014年9月双方协商变更为有期限劳动合同关系，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定。故一审法院驳回***该项诉请并无不当，本院对***的该项上诉请求不予支持。

关于***主张的一胎和二胎生育期间克扣工资数额问题。本院认为，《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。***在一胎和二胎生育期间工资较生育前明显减少，且用人单位不能举证证明工资数额的减少是由于劳动者本人的过错，故鞍山海汇公司应补发上述期间克扣的工资。用人单位提交的工资表中有“工资预借”的字样，但该工资表没有***本人的签字，且***对该工资表不认可。因该工资表系用人单位单方制作，故一审法院不予采信并无不当。一审法院按照***生育前12个月的平均实发工资为标准，计算克扣工资，该工资系扣除劳动者本人应缴纳的社会保险的实发工资，工资数额高于劳动合同的约定，故一审法院以此为标准并无不当，本院对鞍山海汇公司和***的该项上诉请求不予支持。

综上所述，鞍山海汇公司和***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人鞍山海汇公司、***各承担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐文彬

审判员　　贺新发

审判员　　黄　琳

二〇一七年三月二十日

书记员　　佟雪峰