鞍山市海汇自动化有限公司与某某劳动争议纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽01民终11899号

上诉人（原审原告）鞍山市海汇自动化有限公司，住所地鞍山市高新区。

法定代表人：王海，该公司董事长。

委托代理人：王春玲，女，汉族，1990年3月21日出生，住址辽宁省鞍山市铁西区。

上诉人（原审被告）***，女，汉族，1980年11月19日出生，住址辽宁省鞍山市立山区。

上诉人鞍山市海汇自动化有限公司因与上诉人***劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初字2990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员徐文彬担任审判长并主审，审判员黄琳、代理审判员郭伟参加的合议庭公开审理了本案，现已审理终结。

鞍山市海汇自动化有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回***的原审诉讼请求。事实及理由：1、***在两年内作为销售人员无任何业绩，消极怠工，经常迟到、早退。虽然***处于孕期，但鞍山市海汇自动化有限公司依据《劳动合同法》第三十九之规定与***解除劳动合同系合法解除，不应支付经济赔偿金；2、***入职时间为2004年7月，而非2004年4月，一审法院认定错误。且一审法院未经调查即以企业自认在离职时未要求王媛返还获奖预借为由，驳回了鞍山市海汇自动化有限公司要求***返还预借工资的请求，违背客观事实；3、2014年9月以前，双方一直以***自行交纳社会保险，由企业给予报销的方式为其交纳社会保险。***在离职时不配合用人单位办理失业保险，才使其未享受失业保险待遇，故鞍山市海汇自动化有限公司不应承担赔偿责任。

***上诉请求：请求撤销一审判决一、二、三、五、六、七项，维持第四项。改判鞍山市海汇自动化有限公司向***给付违法解除经济补偿金78200元、代通知金3386.67元、未签合同双倍工资37246元、支付二胎生育津贴36898.86元、二胎医疗补贴3500元、产检补贴500元、失业险待遇损失40500元、未休年假工资9655.1元、一胎生育津贴差额4208元，并补缴2004年4-6月和2015年6月社会保险。事实及理由：1、一审法院所有赔偿涉及到工资计算标准时都是按照实发工资计算，根据相关法律规定，赔偿金应按应发工资计算，且双方当事人在劳动合同中约定工资数额为3000元；2、由于用人单位违法解除合同，导致***在怀孕期间无法无法再就业，无法享受到生育津贴待遇及其他与生育有关的补贴，因此用人单位应当赔偿。

鞍山市海汇自动化有限公司向一审法院起诉称，一、依法确认鞍山市海汇自动化有限公司解除与***劳动关系合同；二、判令鞍山市海汇自动化有限公司不应向***支付解除劳动合同赔偿金69000元、一胎生育津贴差额4208元、二胎产检补贴500元、二胎生育医疗费补贴3500元、二胎生育津贴36298.86元、未报销办公费2500元、失业金24960元、未休年假补偿9655.1元；三、确认鞍山市海汇自动化有限公司无需为***缴纳2014年4月至6月、2015年6月养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费；四、案件受理费由***承担。

一审法院认定事实：2004年4月***到鞍山市海汇自动化有限公司上班，入职时未签订书面劳动合同也未建立职工名册。2004年7月鞍山市海汇自动化有限公司给***在鞍山市交纳社会保险，2010年开始***到鞍山市海汇自动化有限公司位于沈阳市铁西区北四路附近租赁的办事处工作，从事工作为销售员，2012年5月3日***生育一胎，鞍山市海汇自动化有限公司从社保基金领取了生育津贴15369.58元，向***发放了生育津贴11190.9元。2014年双方签订了劳动合同，2014年9月至2015年5月鞍山市海汇自动化有限公司通过华厦外包服务（大连）股份有限公司给***在沈阳市交纳社会保险。2015年6月2日鞍山市海汇自动化有限公司通过邮件送达的方式告知***与其解除劳动合同。2015年9月17日***生育二胎。

解除劳动合同后***向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求鞍山市海汇自动化有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额、一胎生育津贴单位扣发部分、二胎生育前检查费、二胎生育津贴、二胎生育医疗补贴、未报销办公费用、2011年至2015年6月未休年休假补偿、失业金、补交2004年4月至6月、2015年6月社会保险，2015年11月20日该委作出沈西劳人仲字（2015）372号仲裁裁决书，裁决鞍山市海汇自动化有限公司支付***违法解除劳动合同赔偿金、一胎生育津贴差额、二胎产检补贴、二胎医疗费、二胎生育津贴、未报销办公费用、失业金、未休年休假补偿、并为***补交社会保险。送达后鞍山市海汇自动化有限公司不服，向沈阳市中级人民法院提出撤销沈西劳人仲字（2015）372号仲裁裁决申请，2016年2月22日沈阳市中级人民法院作出（2015）沈中民五特字第00165号民事裁定书，裁定驳回鞍山市海汇自动化有限公司的撤销申请。鞍山市海汇自动化有限公司遂诉至一审法院。

一审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。对于鞍山市海汇自动化有限公司主张不向***支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，鞍山市海汇自动化有限公司主张***在两年内作为销售人员没有业绩、消极怠工，严重违反单位规章制度，依照《企业文化整治措施》第一（三）11长期工作效率低下，无法胜任本职工作者，根据情节轻重给予记过、降职、劝退、除名处理对***进行了开除处理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的规定，鞍山市海汇自动化有限公司《企业文化整治措施》第一（三）11对于无法胜任工作的且在孕期的***没有进行调岗直接进行了开除处理违反劳动合同法的规定，系违法解除，***在庭审中认可与鞍山市海汇自动化有限公司解除劳动合同，且双方对于解除劳动合同的时间没有异议，故该院确认双方于2015年6月2日解除劳动关系。鞍山市海汇自动化有限公司应支付***违法解除劳动合同赔偿金。

因***认可与鞍山市海汇自动化有限公司于2015年6月2日解除劳动合同，参照《关于调整生育保险待遇有关问题的通知》（沈劳社发[2009]48号]）的规定，新参保单位、已参保单位新录用的人员在办理生育保险参保手续后，自缴费次月起可以享受生育保险医疗费补贴待遇；连续累计缴满10个月后可以享受生育生活津贴的待遇，***主张其在与鞍山市海汇自动化有限公司解除劳动合同后生育二胎，且生育时没有再就业，故不符合上述规定。故对于解除劳动合同后***生育二胎产生的产检补贴、生育医疗费补贴、二胎生育津贴费该院不予支持。

对于***的入职时间问题，***举证了履历表为证，鞍山市海汇自动化有限公司没有异议，故该院能够确定入职时间为2004年4月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。鞍山市海汇自动化有限公司主张***入职时没有与其签订劳动合同及建立职工名册，其应当承担举证责任，故该院对***主张的入职时间2004年4月13日予以支持。

对于***的工资标准问题，庭审中双方对于***离职前十二个月领取的工资数额没有异议，分别为2014年6月份实发3147元、7月份3911.6元、8月份3263.5元、9月份3063.5元、10月份2589.5元、11月份2369.5元、12月份2541.5元、2015年1月份2269.5元、2月份2199.5元、3月份1279.5元、4月份1164.5元、5月份1490元。鞍山市海汇自动化有限公司对于其举证的工资条上“工资预借”项的问题，主张销售人员受销售业绩等因素影响，当销售没有业绩、绩效工资较低时为保证销售人员当月收入满足基本生活需求，公司预借给销售人员的一部分工资，在销售人员业绩转好，绩效工资较高时要向公司偿还之前预借的工资，销售人员离职时，要清算预借工资，如果公司有绩效没有发放，须给离职销售补发，如果销售工资预借没有归还，需归还工资预借，预借清零后方可离职，但庭审中鞍山市海汇自动化有限公司自认在***离职时并未要求其返还工资预借，其主张与事实不符，故该院对鞍山市海汇自动化有限公司的主张不予支持。***2004年4月13日入职，2015年6月2日离职，解除劳动合同前十二个月的平均工资为2440.76元[（3147+3911.6+3263.5+3063.5+2589.5+2369.5+2541.5+2269.5+2199.5+1279.5+1164.5元+1490）÷12]，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，鞍山市海汇自动化有限公司应支付违法解除劳动合同赔偿金56137.48元（2440.76×11.5×2）。

关于鞍山市海汇自动化有限公司主张的不应向***支付未报销的办公费2500元的问题，***举证了报销单及发票为证，鞍山市海汇自动化有限公司未在其主张的期间内提交质证意见，故该院对***的主张予以支持，鞍山市海汇自动化有限公司应向***支付未报销的办公费2500元。

对于鞍山市海汇自动化有限公司主张其不应为***补缴社会保险的问题，根据2011年7月1日实施的《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”的规定，社保机构对于用人单位欠缴费用负有征缴的义务。劳动者、用人单位与社保机构就欠费发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，故劳动者请求用人单位为其补缴社会保险费，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应向社保管理部门寻求解决，对于鞍山市海汇自动化有限公司的该项诉讼请求，该院不予处理。

关于鞍山市海汇自动化有限公司主张从2011年至2015年已经安排***休年休假故其不应向***支付未休年休假工资的问题，***予以否认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，鞍山市海汇自动化有限公司没有提供证据证明其主张，故该院对鞍山市海汇自动化有限公司的主张不予支持，其应当向***支付2011年至2015年度未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。***2004年4月13日入职，2015年6月2日离职，故其2011年年休假为5天，2012年年休假为5天，2013年年休假为5天，2014年年休假为10天，2015年度在鞍山市海汇自动化有限公司已过日历天数计算至6月2日共计153天，年休假天数为4天[（153÷365天）×10]，年休假天数共计29天（5+5+5+10+4），故鞍山市海汇自动化有限公司关于***的年休假天数应为5天的辩论意见该院不予采纳，鞍山市海汇自动化有限公司应支付***2011年至2015年度未休年休假工资6508.69元（2440.76÷21.75×29×200%）。

关于鞍山市海汇自动化有限公司主张其不应向***支付失业金的问题，经查，***入职鞍山市海汇自动化有限公司后，由鞍山市海汇自动化有限公司在鞍山给其交纳社会保险，2010年***开始在鞍山市海汇自动化有限公司位于沈阳市铁西区北四路附近租赁的办事处工作，鞍山市海汇自动化有限公司委托华厦外包服务（大连）股份有限公司从2014年9月至2015年5月给***在沈阳市交纳社会保险。***主张鞍山市海汇自动化有限公司委托外包公司给其交纳社会保险至其解除劳动合同为止不满一年，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，因鞍山市海汇自动化有限公司未给***交纳社会保险满一年导致其不能享受失业保险待遇，用人单位应赔偿由此给失业人员造成的损失，失业金系按月发放，根据《辽宁省失业保险待遇条例》第十七条、第十八条的规定，***2015年6月离职，至法庭一审辩论终结前即2016年8月其可领取14个月失业保险金，实际发生损失14560元（1300×80%×14个月），应由鞍山市海汇自动化有限公司赔偿。

关于鞍山市海汇自动化有限公司主张不应向***支付一胎生育津贴差额的问题，经查，双方对于鞍山市海汇自动化有限公司从社保基金领取了生育津贴15369.58元，向***发放了生育津贴11190.9元均无异议。鞍山市海汇自动化有限公司主张从生育津贴中扣除了给***发放的2012年5月至7月的基本工资622.3元、613.5元、613.5元，以及***应承担的社会保险费用，但其主张对于该保险费用系***个人应承担的部分没有证据证明，故该院对于鞍山市海汇自动化有限公司在对***发放的生育津贴中扣除了***个人应承担的社会保险费用的抗辩主张不予支持；***对于鞍山市海汇自动化有限公司扣除的数额与2012年5月至7月鞍山市海汇自动化有限公司对其发放的工资数额一致表示认可，但其主张2012年5月至7月的基本工资不应在给其发放的生育津贴中扣除，其主张其工资高于企业上年度职工月平均工资，故企业发放的2012年5月至7月的基本工资系生育津贴与被告本人工资的差额，应由单位补齐而不应扣发，***庭审中所举证据不足以证明上述主张，且生育津贴和产假期间的工资不可兼得，故该院对***主张的不应扣除鞍山市海汇自动化有限公司给其发放的2012年5月至7月的工资不予支持，故鞍山市海汇自动化有限公司应支付被告***2329.38元（15369.58-11190.9-622.3-613.5-613.5）一胎工资差额，对于超出的部分该院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、五十六条第二款、第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条第一款、第二款、参照《辽宁省失业保险待遇条例》第十七条、第十八条之规定判决如下：“一、原告鞍山市海汇自动化有限公司支付被告***违法解除劳动合同的赔偿金56137.48元；二、原告鞍山市海汇自动化有限公司支付被告***一胎生育津贴差额2329.38元；三、原告鞍山市海汇自动化有限公司不需支付被告***二胎产检补贴、二胎生育医疗费、二胎生育津贴；四、原告鞍山市海汇自动化有限公司支付被告***未报销办公费2500元；五、原告鞍山市海汇自动化有限公司支付被告***失业保险金14560元；六、原告鞍山市海汇自动化有限公司支付被告***未休年假工资6508.69元；七、驳回原告其他诉讼请求。以上判决，由上述被告于本判决发生法律效力之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告鞍山市海汇自动化有限公司承担。”

本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2014年6月至2015年5月，鞍山市海汇自动化有限公司从***工资中代扣社会保险费3097.06元。***于2015年1月怀孕，2015年9月17日生育二胎，沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初9315号民事判决书判令鞍山市海汇自动化有限公司补发***2015年1月至5月怀孕期间工资差额6341.30元。故***离职前十二个月平均应发工资为3227.29元。2015年辽宁省在岗职工月平均工资为4454.83元。

本院认为，***的履历表显示其入职时间为2004年4月，鞍山市海汇自动化有限公司对该表的真实性无异议，故一审法院认定***入职时间为2004年4月并无不当。

鞍山市海汇自动化有限公司主张因***在两年内作为销售人员没有业绩、消极怠工，不能胜任工作，依据《企业文化整治措施》第（三）11条与***解除劳动合同是合法解除。本院认为，2015年6月，***处于怀孕期间，我国《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同。《女职工劳动保护特别规定》第六条规定：“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”依据上述法律规定，鞍山市海汇自动化有限公司与***解除劳动合同系违法解除，一审法院认定正确，本院对鞍山市海汇自动化有限公司的该项上诉请求不予支持。

关于违法解除劳动合同赔偿金数额问题。违法解除劳动合同赔偿金应当以劳动者离职前十二个月平均工资为标准，该平均工资应为劳动者应发工资，而非实发工资。一审法院按***离职前十二个月平均实际领取工资为标准计算经济赔偿金有误，本院予以纠正。***离职前十二个月平均应发工资为3227.29元，故***经济赔偿金应为74227.67元（3227.29×11.5×2）。因鞍山市海汇自动化有限公司已向***支付经济赔偿金，故***要求用人单位再支付代通知金没有法律依据，本院不予支持。

关于***主张鞍山市海汇自动化有限公司应支付二胎生育津贴、二胎医疗补贴和产检补贴问题。本院认为，生育保险应由单位缴纳。鞍山市海汇自动化有限公司在***处于怀孕期间违法解除劳动合同，致使***的生育保险不能按期缴纳。***未享受到二胎生育相关待遇是由于鞍山市海汇自动化有限公司的过错，故鞍山市海汇自动化有限公司应当承担赔偿责任。一审法院认定有误，本院予以纠正。鞍山市海汇自动化有限公司应赔偿***二胎生育津贴24501.57元（4454.83元×5.5个月）、二胎医疗补贴3200元、二胎产检补贴500元。

关于鞍山市海汇自动化有限公司主张***返还预借工资问题。本院认为，本案为劳动争议纠纷，诉讼请求应当经过劳动仲裁前置程序。因鞍山市海汇自动化有限公司未申请仲裁，故本院对该上诉请求不予审理。

关于鞍山市海汇自动化有限公司主张不应承担***失业金损失问题。本院认为，鞍山市海汇自动化有限公司并没提交证据证明双方约定2014年9月前由***自行缴纳，公司给予报销。缴纳社会保险是用人单位的法定义务。由于鞍山市海汇自动化有限公司的原因致使***未能在社保机构缴纳失业保险满一年，故***未能享受失业保险金待遇，鞍山市海汇自动化有限公司对此存在过错。一审法院判令鞍山市海汇自动化有限公司承担赔偿责任并无不当。失业保险金失业数额，经本院核算，一审法院计算正确，本院对***要求40500元不予支持。

关于***主张鞍山市海汇自动化有限公司应给付一胎生育津贴差额问题。本院认为，鞍山市海汇自动化有限公司从社保基金领取了生育津贴15369.58元，向***发放了生育津贴11190.9元均无异议。鞍山市海汇自动化有限公司主张从生育津贴中扣除了给***发放的2012年5月至7月的基本工资622.3元、613.5元、613.5元，***对于鞍山市海汇自动化有限公司扣除的数额与2012年5月至7月鞍山市海汇自动化有限公司对其发放的工资数额一致表示认可。因生育津贴和产假期间的工资不可兼得，故一审法院扣除上述三个月工资，判决鞍山市海汇自动化有限公司向***给付2329.38元一胎工资差额并无不当，本院对***的该项上诉请求不予支持。

关于***主张的未休年假工资数额问题。本院认为，我国《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”每一年度的未休年假工资应按当年的平均工资进行计算，一审法院直接按照***离职前十二个月平均工资进行计算错误。经本院核算，***未休年假工资未超过一审法院计算数额，且鞍山市海汇自动化有限公司未就此项诉求提出上诉，故本院不予纠正，对***的该项上诉请求亦不予支持。

关于***主张的鞍山市海汇自动化有限公司应向其支付未签订劳动合同双倍工资问题。本院认为，沈阳市铁西区劳动人事仲裁委员会沈铁西劳人仲字（2015）372号仲裁裁决书未支持***要求鞍山市海汇自动化有限公司支付未签劳动合同双倍工资差额的请求，***对该仲裁裁决书未提出诉讼，故一审法院未予支持***该项诉求并无不当。

综上所述，***的上诉请求部分成立，鞍山市海汇自动化有限公司上诉请求不成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初字2990号民事判决二、四、五、六项；

二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初字2990号民事判决第七项；

三、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初字2990号民事判决第一项为：“上诉人鞍山市海汇自动化有限公司支付上诉人***违法解除劳动合同的赔偿金74227.67元”；

四、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初字2990号民事判决第三项为：“上诉人鞍山市海汇自动化有限公司支付上诉人***二胎生育津贴24501.57元、产检补贴500元、医疗补贴3200元”。

以上判决，由上诉人鞍山市海汇自动化有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回被上诉人关玄的原审诉讼请求。

五、驳回上诉人***、鞍山市海汇自动化有限公司其他上诉请求。

一、二审案件受理费25元，由上诉人鞍山市海汇自动化有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐文彬

审　判　员　　黄　琳

代理审判员　　郭　伟

二〇一七年三月二十二日

书　记　员　　佟雪峰