本溪市博隆建筑工程有限公司、沈阳洪宇消防工程有限公司丹东分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽05民终919号

上诉人（原审被告）本溪市博隆建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市溪湖区张其寨乡张其寨村二组。

法定代表人王志波，该公司经理。

委托诉讼代理人李辉煜，辽宁振龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）沈阳**消防工程有限公司丹东分公司，住所地辽宁省丹东市振兴区宾馆路38-5号。

负责人孙晓兰，该公司经理。

委托诉讼代理人宋柏航，辽宁贞观律师事务所律师。

上诉人本溪市博隆建筑工程有限公司（以下简称博隆公司）因与被上诉人沈阳**消防工程有限公司丹东分公司（以下简称沈阳**丹东分公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2021）辽0522民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

博隆公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判博隆公司向沈阳**丹东分公司给付工程欠款21908.26元。全部诉讼费用由沈阳**丹东分公司承担。其依据的事实及理由：博隆公司列举了10项内容347230.26元工程款应予扣除及双方当事人签订的建筑消防工程施工合同对案涉工程的总造价下浮15%代缴税金、保修金等都做出了约定。上述约定应得到法院支持。

沈阳**丹东分公司辩称：一审判决正确，应予维持。

沈阳**丹东分公司向一审法院提出诉讼请求：判令博隆公司立即支付消防工程款154139.52元，并承担逾期付款违约金。诉讼费用及与诉讼有关的费用由博隆公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月10日，沈阳**丹东分公司与博隆公司签订了位于桓仁县物流服务中心主楼、车库及食堂的消防工程建设施工合同。工程承包范围自动报警系统、消火栓系统、应急照明系统。工程承包采取包工、包料的形式。合同工期从2016年4月15日至2017年2月18日。合同价款预算价格50万元（根据图纸以最终审计价格为准）。工程款（进度款）的支付，工程施工完成的形象工程达到总量的50%时，博隆公司应在七日内完成审核并支付合同总价款35%的工程进度款；工程施工完成的形象工程达到总量的80%时，博隆公司应在7日内完成审核并支付合同总价款30%的进度款；工程竣工后，博隆公司应支付合同总价款（扣除5%质保金）剩余部分。博隆公司违约，博隆公司应从约定之日起向沈阳**丹东分公司支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。沈阳**丹东分公司、博隆公司无论谁违约都需向对方支付工程总价款的10%的违约金。合同签订后，按合同规定的期限完成了施工合同。2020年10月18日，博隆公司与发包方对《桓仁物流中心大楼》工程进行了结算。结算过程中，沈阳**丹东分公司、博隆公司合同价款经审定为372139.52元。博隆公司已支付工程款215000元，尚欠工程款157139.52元未给付。沈阳**丹东分公司多次索要未果，诉至法院。一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。博隆公司于2016年4月10日将其承建的桓仁县物流服务中心主楼、车库及食堂的自动报警系统、消火栓系统、应急照明系统承包给沈阳**丹东分公司施工，双方签订了建设工程施工合同。沈阳**丹东分公司按照合同约定的质量标准和施工期限按时完工并交付使用。经结算工程款为372139.52元，博隆公司已支付215000元，尚欠工程款157139.52元。博隆公司未按合同约定的付款期限给付，博隆公司已违约。对此纠纷博隆公司应承担给付欠款157139.52元并承担违约金的责任。根据双方合同约定无论谁违约都需向对方支付工程总价款的10%的违约金。结合本案案情，博隆公司应从2020年10月18日起按未给付的157139.52元价款的10%承担违约金为宜即15713.95元。对于博隆公司提出的抗辩理由，因其未提供证据，不予支持。判决：博隆公司于判决发生法律效力后立即给付沈阳**丹东分公司工程款157139.52元及违约金损失15713.95元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3382元，保全费1320元，合计4702元，均由博隆公司负担。

本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。

另查明：博隆公司与沈阳**丹东分公司在二审期间，均认可已付工程款为218000元及均同意在欠付工程款中扣除博隆公司垫付的材料费及人工费合计17000元。

本院认为，2016年4月10日被上诉人沈阳**丹东分公司与上诉人博隆公司签订《协议书》，该协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按该协议书内容履行合同义务。虽然二审期间博隆公司的法定代表人对该协议书中其签名及盖章均不认可，但其没有提供证据予以反驳，且一审庭审中该公司的委托诉讼代理人对该协议书的质证意见是无异议，所以，对于该份协议书本院予以认定。鉴于双方当事人均认可已付工程款为218000元及均同意在欠付工程款中扣除博隆公司垫付材料费及人工费合计17000元，博隆公司尚欠工程款应为137139.52元（372139.52元-218000元-17000元）。同时，因尚欠工程款的数额变更，违约金的数额应为13713.95元（137139.52元×10%），故本院予以部分改判。关于上诉人博隆公司提出其列举了10项内容347230.26元工程款应予扣除及双方当事人签订的建筑消防工程施工合同对案涉工程的总造价下浮15%代缴税金、保修金等都做出了约定应得到法院支持的上诉意见，虽然博隆公司提出其只认可2014年10月21日与案外人辽宁辽怡消防保安工程有限公司（以下简称辽怡消防公司）签订的《施工合同协议条款》，但二审庭审中，博隆公司承认因辽怡消防公司改名，所以其又与沈阳**丹东分公司签订了合同，因此可以认定博隆公司与沈阳**丹东分公司之间应履行2016年4月10日签订的《协议书》中约定的权利义务。另博隆公司提出的其他应扣减款项，因该公司不能提供证据予以证明，故对于上诉人博隆公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。

综上所述，博隆公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：

变更辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2021）辽0522民初649号判决为：上诉人本溪市博隆建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后立即给付被上诉人沈阳**消防工程有限公司丹东分公司工程款十三万七千一百三十九元五角二分及违约金损失一万三千七百一十三元九角五分。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费三千三百八十二元，由被上诉人沈阳**消防工程有限公司丹东分公司负担三百七十二元零二分，由上诉人本溪市博隆建筑工程有限公司负担三千零九元九角八分；保全费一千三百二十元，由上诉人本溪市博隆建筑工程有限公司负担；二审案件受理费三千三百八十二元，由被上诉人沈阳**消防工程有限公司丹东分公司负担三百七十二元零二分，由上诉人本溪市博隆建筑工程有限公司负担三千零九元九角八分。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判长　　朱飞

审判员　　郑红

审判员　　孙源

二〇二一年六月十日

法官助理丛光璐

书记员回娜

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。