某某、吉林建筑科技学院等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终3240号

上诉人：***，男，汉族，1974年8月27日生，住吉林省长春市南关区。

委托诉讼代理人：刘晔，吉林铸杰律师事务所律师

委托诉讼代理人：刘宣彤，吉林铸杰律师事务所律师

被上诉人：吉林建筑科技学院，现住所：长春市宽城区学建大路1111号

法定代表人：陈怡天，董事长。

委托诉讼代理人：孙伟，广东广和（长春）律师事务所律师。

原审被告：本溪市博隆建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市溪湖区张其寨乡长其寨村二组。

法定代表人：王志波，经理。

原审被告：吉林省德融房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市南关区人民大街146号华贸国际1901室。

法定代表人：蒋济同，经理。

上诉人***因与被上诉人吉林建筑科技学院（以下简称建筑学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初324号民事判决第三项，改判由建筑学院对工程款1859065元、审计费20000元及利息承担连带清偿责任；2.上诉费用由建筑学院负担。事实和理由：2018年6月22日，案外人吉林德融水利电力工程投资有限公司与建筑学院签订《协议书》，将建筑学院拥有的长春市迎宾路1666号场地及其建筑物、房舍、设施等租赁给德融投资公司，租期20年，支付方式为分期支付，装修期至2018年11月1日，租金分期支付。德融投资公司与吉林省德融房地产开发有限公司（以下简称德融房地产公司）股东相同，德融房地产公司将装修工程发包给本溪市博隆建筑工程有限公司（以下简称博隆建筑公司），该公司又将部分工程分包给上诉人。上诉人在装修期内完成了老校区女寝装修、修缮，现该工程已交付使用。经审计，该工程造价1859065元。建筑学院为实际受益人，其占有、使用、转租的行为，应当认定建筑学院为装修工程的发包方。从建设工程施工关系角度看，虽然上诉人与建筑学院没有直接签订书面的《建设工程施工合同》，但上诉人作为实际施工人，于2018年9月将路面修建工程按期交付后，建筑学院并未对施工工程提出异议。从受益人角度看，建筑学院在办公楼、综合楼整体竣工后，现已投入使用、转租，并从中收益，建筑学院作为收益方，应当按照中恒一信项目管理咨询有限公司出具的审计报告，向上诉人支付工程款1859065元。

建筑学院二审辩称：1.程序部分，上诉人在二审时变更了诉讼请求权基础，应当驳回上诉人的上诉。一审时上诉人是以建筑工程合同纠纷提起诉讼，主张建筑学院是工程的发包方，而上诉人是实际施工人，要求学校向上诉人支付工程款，但此次上诉人再次上诉时，依据的理由是学校占有使用转租了房屋，而学校转租使用的行为属受益人，从受益人的角度要求学校向其支付工程款，因此对于上诉人而言，属于变更了诉讼请求权基础，二审是对一审的延续补充，不应以新的诉请启动二审，二审不应增加诉讼请求，请求二审法院予以驳回。2.实体部分，学校在上诉人装修该房屋以后，学校一直并未使用，学校并不是受益人，房屋租赁费用从2018年以来学校从未收取，学校也是受害者，上诉人的上诉请求无事实法律依据，应予驳回。

博隆建筑公司、德融房地产公司二审未出庭亦未提交书面答辩意见。

***一审提出诉讼请求：1.请求依法判令三被告连带给付原告工程款人民币1859065.00元及逾期利息按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，再加审计费25000.00元;2.本案诉讼费由三被告承担。

一审法院经审理查明：2018年6月22日吉林建筑大学城建学院与案外人吉林省德融水利电力工程投资有限公司签订协议书，约定吉林建筑大学城建学院将其拥有的长春市迎宾路1665号场地及其建筑物、房舍、设施等租赁给案外人吉林省德融水利电力工程投资有限公司。吉林省德融水利电力工程投资有限公司的股东张宁，同时是被告德融房地产公司的股东。张宁、杨光辉、刘胜军三人欲用上述租赁场地办教育综合体。2018年6月，被告德融房地产公司将案涉工程发包给被告博隆建筑公司，博隆建筑公司分包给不具备建筑资质的原告，原告带领班组对吉林建筑大学城建学院综合楼和办公楼进行了装饰装修。原告于2018年9月完工，工程现已交付使用但未履行竣工验收手续。因原告一直催要工程款未果，在绿园区政府协调下，原告与被告长春长春建筑科技学院委托中恒一信项目管理咨询有限公司对原告完成的工程量进行了审计，该公司出具城建学院老校区路面工程预算书，工程造价合计1859065.00元。现原告诉至法院，要求三被告连带给付原告工程款、逾期利息、审计费。

一审法院认为：原告作为实际施工人，以博隆建筑公司名义进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定，原告对老城建学院办公楼、综合楼进行了装饰装修，工程已交付使用，视为工程竣工验收合格，经鉴定工程造价为1859065元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”博隆建筑公司将工程分包给原告，应负有向原告支付工程价款的义务。被告德融房地产公司作为工程发包方，现无证据证明向博隆建筑公司支付工程款项，故就上述工程价款承担给付责任。原告主张被告吉林建筑科技学院承担工程款给付责任，因吉林建筑科技学院系房屋出租人，并非工程施工合同相对方亦或工程发包方，故原告该主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张利息，因原告未提供证据证明双方约定工程价款给付时间，故关于利息本院保护自立案之日起2020年1月17日起至给付之日止，以1859065.00元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）原告诉前花费的审计费20000.00元，系原告主张权利实际花费的合理费用，应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告本溪市博隆建筑工程有限公司于本判决生效后立即给付原告***工程款人民币1859065元、审计费20000元及利息（利息数额以人民币1859065元为基数，自2020年1月17日起至全部款项给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告吉林省德融房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费21756元，由被告本溪市博隆建筑工程有限公司、吉林省德融房地产开发有限公司负担（于本判决生效后立即给付）。

本院二审查明事实与一审查明相同。

本院认为：连带责任，由法律规定或当事人约定。上诉人主张建筑学院对博隆建筑公司所欠其款项承担连带给付责任，但建筑学院与上诉人之间无施工合同关系，建筑学院亦非案涉工程发包单位，上诉人要求建筑学院承担连带给付责任，无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张建筑学院系案涉工程“受益人”应承担连带责任一节，因无充分证据证实，且于法无据，本院不予支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21907元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　迪

审判员　张新华

审判员　冯红红

二〇二一年九月六日

书记员　杨浩翔