本溪市绿韵园林绿化工程有限公司
***、辽宁大峡谷旅游开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)辽05民终1939号
上诉人（原审原告）***，男，1944年12月13日出生，汉族，辽宁省本溪市人，现住辽宁省本溪市明山区。
委托诉讼代理人孙蔚，辽宁泓龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）辽宁大峡谷旅游开发有限公司，住所地辽宁省本溪市南芬区郭家办解放村**。
法定代表人徐庆波，该单位经理。
委托诉讼代理人王春龙，辽宁怀众律师事务所律师。
原审第三人本溪市绿韵园林绿化工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区望溪公园**门内。
法定代表人李洪涛，该公司经理。
委托诉讼代理人孙蔚，辽宁泓龙律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人辽宁大峡谷旅游开发有限公司（以下简称大峡谷公司）、原审第三人本溪市绿韵园林绿化工程有限公司（以下简称绿韵公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市南芬区人民法院（2021）辽0505民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***、原审第三人绿韵公司的共同委托代理人孙蔚，被上诉人大峡谷公司的委托诉讼代理人王春龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人***的上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判大峡谷公司给付其工程款440457.49元，诉讼费用由大峡谷公司承担。事实与理由：一、本案已经认定***为实际施工人，但仅以工程没有进行验收合格为由驳回了***的诉讼请求，违反法律规定。该涉案工程已竣工使用5年之久，大峡谷公司从未提出过任何意义，且给付了***15余万元的工程款，应视为验收。按照建筑法第61条规定，即便是该工程没有进行验收，且发包人擅自使用的，产生的一切法律后果，应该由发包方予以承担，所以该工程款440457.49元应当给付***。二、***已经向法院提供了《大峡谷湖下蓄水坝及景观木栈道建设工程验收报告》，此报告为大峡谷公司提供给***的，大峡谷公司却在庭审中不予认可。三、关于质量问题，已经超过了质量异议法定期限，如果不是***起诉要工程款，大峡谷公司从来没有提过质量问题。
被上诉人大峡谷提出答辩：不同意***的上诉请求，一审判决正确，请求维持一审判决。
原审第三人绿园公司述称，同意***的上诉意见。
***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令大峡谷公司按照审计报告的结论支付拖欠的工程款42万元；2.由大峡谷公司承担本案诉讼费用。
一审判决所认定的基本事实是：2016年8月31日，***以绿韵公司名义与大峡谷公司签订《湖下景观坝修建合同》，***挂靠在绿韵公司，系该工程的实际施工人。合同约定工程款付款方式为“以砌筑坝体实际发生量，按照300元/立方米计算工程款”。该工程于2016年9月1日开始施工，并于2016年9月10日完工。针对该工程***提供《大峡谷湖下蓄水坝及景观木栈道建设工程验收报告》一份，该报告体现施工单位名称：辽宁大峡谷旅游开发有限公司自行修建，工程项目负责人为***，验收人员一栏由本溪市南芬区郭家街道办事处解放村民委员会加盖公章，无其他签字。大峡谷公司认为该工程没有通过验收合格。2016年9月20日，***以案外人本溪瀛海市政工程有限公司的名义与大峡谷公司针对景观木栈道工程进行了竣工验收，***挂靠在本溪瀛海市政工程有限公司，系该工程的实际施工人，***与大峡谷公司均没有提供该工程的书面施工合同。上述两项工程结束后，***以本溪瀛海市政工程有限公司的名义出具一份《工程概（预）算书》，并在施工单位处盖章，确认工程造价为612118.43元，大峡谷公司以该《工程概（预）算书》为基础，制作《工程概（预）算书》，建设单位、施工单位均为大峡谷公司，工程名称为蓄水坝及景观木栈道制作工程，工程造价为612118.43元，内容与***提供的《工程概（预）算书》一致，并经本溪泛华工程造价咨询有限公司审定、审核，并出具审计报告，审定金额为590457.49元。大峡谷公司制作的《工程结算书》中建设单位和施工单位均为该公司，工程造价为590457.49元。现***依据《工程结算书》、《本溪泛华工程造价咨询有限公司出具的审计报告》为依据要求大峡谷公司支付拖欠工程款40万元及设计费2万元共计42万元。大峡谷公司认为应按照双方签订的合同约定的工程款付款方式进行结算。双方对此存在争议，故***提起本案诉讼。
原审法院认为：合法的民事权益受法律保护，违反法律法规强制性规定的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收质量合格，当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。本案中，***以绿韵公司的名义与大峡谷公司签订了《湖下景观坝修建合同》，双方之间属于挂靠关系，***为该工程实际施工人，对于该工程款具有独立的请求权。绿韵公司应为本案第三人参加诉讼。关于合同效力问题，本案所涉《湖下景观坝修建合同》的签订违反了法律法规强制性规定，该合同无效。***称该工程验收合格并提供《大峡谷湖下蓄水坝及景观木栈道建设工程验收报告》，但大峡谷公司对此验收报告不予认可，并否认使用该蓄水坝，***也未提供其他证据证明该工程验收合格，故其诉请要求大峡谷公司支付工程款，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于景观木栈道工程，该工程是***挂靠不同主体完成的施工合同，其要求一并给付工程款，没有法律依据，不予支持。据此，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费7600元，减半收取3800元，由***负担。退还原告***预交的诉讼费3800元。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
另查明，在***提供的《大峡谷湖下蓄水坝及景观木栈道建设工程验收报告》中载明：“验收内容……2.坝体毛石水泥砂浆砌筑共计657m3，其中基础：312m3，地上345m3；C30混凝土砌筑144m3，其中基础70.3m3，地上73.7m3；3.假山造型及毛石砌筑流孔槽48m3；4.阀门1个。”
2021年7月26日，大峡谷公司出具证明一份，载明该公司于2016年建设的湖底景观坝工程，从2016年至今共计支付***个人材料费及劳务费共计人民币壹拾陆万伍仟元整。
本院认为：本案的争议焦点为被上诉人大峡谷公司是否应当给付上诉人***案涉工程款；如应给付，数额是多少。
关于被上诉人大峡谷公司是否应当给付上诉人***案涉工程款的争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，大峡谷公司对***借用绿韵公司的施工资质与该公司签订案涉蓄水坝工程的施工合同、为案涉工程的实际施工人并无异议，因此，依据上述司法解释规定，虽然案涉工程的施工合同无效，但若案涉工程经竣工验收合格，大峡谷公司应当支付***案涉两项工程的工程款。因***在一审时已经提交了本溪市南芬区郭家街道办事处解放村民委员会出具的《大峡谷湖下蓄水坝及景观木栈道建设工程验收报告》证明案涉工程已经竣工验收合格，大峡谷公司虽然对《大峡谷湖下蓄水坝及景观木栈道建设工程验收报告》不予认可，但对该验收报告上所盖本溪市南芬区郭家街道办事处解放村民委员会的公章不持异议，因大峡谷公司自认本溪市南芬区郭家街道办事处解放村民委员会在2016年时系该公司投资人，现大峡谷公司未能提供相反证据对此予以反驳，故一审法院以案涉蓄水景观坝未经竣工验收为由驳回***诉讼请求不当，本院予以纠正。但案涉景观木栈道工程系***借用案外人本溪瀛海市政工程有限公司的施工资质施工，该案外人与绿韵公司并非同一主体，***对该工程可另行解决。关于大峡谷公司提出案涉蓄水景观坝工程存在质量问题，该公司不应支付工程款的答辩意见，如前所述，***在一审时已经提交了本溪市南芬区郭家街道办事处解放村民委员会出具的《大峡谷湖下蓄水坝及景观木栈道建设工程验收报告》，而大峡谷公司仅提供本溪市南芬区郭家街道办事处解放村民委员会的会议记录不足以证明该公司在***提起本案诉讼前曾告知***案涉蓄水坝工程存在工程质量问题及要求***对蓄水坝工程进行维修，因此，现大峡谷公司提出案涉蓄水坝工程存在工程质量问题的答辩意见本院无法采纳。
关于被上诉人大峡谷公司应当给付上诉人***案涉蓄水景观坝工程款数额的争议焦点，本案中，因***提供的本溪泛华工程造价咨询有限公司出具的《解放村大峡谷旅游区蓄水坝及景观木栈道制作工程结算审核报告》中案涉工程款的结算方式与大峡谷公司与***签订的《湖下景观坝修建合同》中所约定的工程款结算方式并不一致，故***主张大峡谷公司依据该审核报告中载明的数额给付工程款于法无据。因大峡谷公司与***签订的《湖下景观坝修建合同》中所约定的工程款结算方式为：蓄水闸门2000元，以砌筑坝体实际发生量，按照300元/立方米计算工程款，而在***提供的《大峡谷湖下蓄水坝及景观木栈道建设工程验收报告》中记载验收内容为：“2.坝体毛石水泥砂浆砌筑共计657m3，C30混凝土砌筑144m3，假山造型及毛石砌筑流孔槽48m3，阀门1个”，故根据上述证据，案涉工程价款应为256700元[2000元+300元/m3×（657m3+144m3+48m3）=256700元]，减去大峡谷公司已经给付***的工程款165000元，大峡谷公司应给付***案涉工程欠款的数额为91700元。
综上，上诉人***的上诉请求部分成立，超出一审诉请的部分本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省本溪市南芬区人民法院（2021）辽0505民初332号民事判决；
二、被上诉人辽宁大峡谷旅游开发有限公司于本判决生效后十五日内给付上诉人***工程欠款九万一千七百元。
三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费七千六百元，减半收取三千八百元，由上诉人***负担三千元，被上诉人辽宁大峡谷旅游开发有限公司负担八百元；二审案件受理费七千六百元，由上诉人***负担六千元，由被上诉人辽宁大峡谷旅游开发有限公司负担一千六百元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 高广明
审 判 员 朱 飞
审 判 员 郑 红
二〇二一年十二月二十九日
法官助理 于 璇
书 记 员 陈 楠
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
