本溪市天意城建工程有限公司与**魁建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽05民终2103号 上诉人（原审被告）：本溪市天意城建工程有限公司，住所地本溪市明山区程家A区41B栋2号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁凡***事务所律师。 委托诉讼代理人：孙**，辽宁凡***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**魁，男，1964年3月7日出生，汉族，现住辽宁省本溪市**区。 委托诉讼代理人：**，辽宁明隆律师事务所律师。 上诉人本溪市天意城建工程有限公司（下称天意公司）因与被上诉人**魁建设工程合同纠纷一案，不服本溪市**区人民法院（2022）辽0505民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天意公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回**魁的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由**魁承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、天意公司负责人代替天意公司给付**魁涉案工程款的事实证据清晰明确。1、**魁亲笔书写收到涉案工程款两张收据，且**魁一审当庭承认其中一份收据(金额684000元)是其亲笔书写，对于另一份收据(金额513400元)不认可，天意公司和原审法庭均提醒**魁是否申请对收据签字真伪进行司法鉴定，**魁当庭表示不申请鉴定，天意公司提供的收据和银行流水证明天意公司给付**魁涉案工程款的事实。2、天意公司是建设工程施工单位，天意公司的负责人同时负责两家公司，公司运转经营及工程施工期间难免存在突发事件，而银行不能一次性提取大量现金，故天意公司负责人为了应对公司可能出现的意外情形及周转方便，在家中常年备有大额现金。银行流水能够证明天意公司的负责人多次提取现金，其家中常年备有现金。3、天意公司负责人出具的情况说明，证明天意公司将工程款支付完毕。天意公司的财务没有直接给付**魁任何工程款，天意公司给付**魁的工程款也不在天意公司财务账上体现。理由是案涉工程中标单位沈阳鑫通公司不同意将工程转包给**魁个人，而工程的发包方本溪市**城区污水处理厂原法定代表人***找到天意公司负责人**，要求承建涉案工程，天意公司被迫与**魁签订了两份分包合同，工程款支付方式如下：（1）中标单位沈阳鑫通公司直接转账给**魁提供的材料商；（2）沈阳鑫通公司将工程款转到天意公司负责人**指定的个人卡里，然后通过该个人将工程款转到**魁银行卡中；（3）现金方式直接当面给付**魁。天意公司以上述三种方式给付**魁涉案工程款均符合法律和交易习惯。原审判决没有认真核对也没有采纳天意公司提供的证据，仅凭主观臆断下达判决。如果现金支付百万元不符合通常的交易习惯，没有收款就亲笔写下百万元收据同样不符合通常情况下的交易习惯。二、天意公司提供新证据证明涉案工程实际施工人系***。涉案工程的发包方本溪市**城区污水处理厂原法定代表人***违法违规强硬要求天意公司与**魁签订两份转包合同，**魁是代表***，其涉案工程利润全部归属于***，对此，天意公司申请调取相关证据，证明天意公司负责人的情况说明属实。 **魁辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。 **魁向一审法院起诉请求：1、天意公司给付工程人工费和机械费共计1197400元并支付逾期付款利息（自2021年2月1日起至工程款全部清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、天意公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月11日，**魁与天意公司签订《劳务分包合同》，约定天意公司将《本溪市**城区污水处理厂提标升级改造工程》中的生化清淤工程、沉淀池改造工程、除臭系统工程委托给**魁施工，**魁于2018年4月1日进场施工，于2018年5月30日施工完毕，付款及结算方式按照合同约定履行，5%的质保金，质保期1年。2018年8月16日，**魁与天意公司签订《工程分包合同》，约定天意公司将《本溪市**城区污水处理厂提标升级改造工程》中土建、绿化、道路等施工内容发包给**魁，承包方式包工包料，工期在2018年9月15日完毕，付款及结算方式、质保期同2018年4月11日《劳务分包合同》一致。2021年1月12日，天意公司对上述两份合同的案涉工程进行结算，结算金额为3213764.65元，天意公司按照工程款 3163064.65元扣除**魁17.85%税金和管理费后，已于2018年给付70万元工程款后，又于2021年1月29日给了**魁 701057.61元材料费，现剩余人工费513400元及机械费684000元没有给付，天意公司称机械费发票需要扣除10%的税，人工费发票需要扣除6%的税。2021年1月21日，单位会计**为**魁办理支付剩余款项，并要求**魁提供银行卡号及填写收据，至2021年7月23日，天意公司仍没有通过银行转账的方式向**魁支付剩余工程款。 一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。**魁与天意公司签订的施工合同所涉的工程，已全部施工并就工程款金额核算完毕，**魁应取得案涉的工程款。本案的争议焦点为：1、天意公司是否已实际给付**魁案涉的工程款。根据**魁提供的发票及聊天记录显示，天意公司应当通过**魁提供的银行卡号对其进行转账，而天意公司的财务部门并没有通过公司转账的方式支付工程款。天意公司负责人**表示，是通过现金的方式进行支付并提供银行流水，但用超百万的现金来进行支付不符合通常的交易习惯，且天意公司从银行取款至其所称的现金付款时间跨度长达1年，无法证明是用于给付**魁的工程款，故天意公司称已用现金进行给付，不予采信。2、案涉工程款的数额是 1098196元还是1197400元。天意公司称机械费684000元，发票扣除10%的税金，人工费513400元，发票扣除6%的税金，该两项扣除费用应为发票的增值税，计算工程款时应予以扣除，故案涉工程款应为1098196元，予以确认。关于利息部分，天意公司在2022年1月29日给付70余万材料费后，没有继续履行给付工程款，存在违约行为，**魁要求自2021年2月1日起至工程款全部清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算符合法律规定，予以支持。综上所述，**魁的诉讼请求中符合法律规定的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条之规定判决：本溪市天意城建工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内给付**魁剩余工程款1098196元及利息。（利息部分，自2021年2月1日起至工程款全部清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费14684元，**魁已预交，由本溪市天意城建工程有限公司负担14684元，于判决生效之日起七日内向本溪市**区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。**魁不承担案件受理费，应予退还14684元。 二审中，天意公司提供该公司负责人**证言、书面证词及询问笔录，证明**魁是给***干活，其应***要求在**魁打完收据后个人支付**魁109万现金。提供王影证言及询问笔录，证明是其于2021年2月3日在公司将张会计交给其的**魁签名的收据转交给经理**。提供奈**证言、书面证词证明**从家取出109万现金的事实。提供***情况说明及转账记录证明现金结算有支付能力。提供保险柜、奥迪轿车照片，证明支取、运输、交付工程款现金所用保险柜和车辆。提供本溪杉杉绿化有限公司、天意公司企业工商信息，证明**和奈**是该公司股东，有支付百万现金能力。**与案件存在直接利害关系，证言证明效力较低。其余证人证言及书证均非直接证据，证明内容与待证事实关联性较低，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，天意公司持有**魁署名的收据两份，内容分别为：收据2021年2月3日人民币陆拾捌万肆仟元整上款系**污水处理提升改造项目￥684000，6217000600002633106负责**复核***经办人王影；收据2021年2月3日人民币伍拾壹万叁仟肆佰元整上款系**污水处理提升改造项目 ￥513400，6217000600002633106负责**复核***经办人王影。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,有责任提供证据予以证明,没有证据予以证明的,由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。天意公司主张该公司负责人个人垫资将案涉100余万工程款现金交付**魁，无论是商事主体或是个人理应充分知晓该种付款行为可能带来的商业及法律风险，在无转账记录确定收款的情形下，天意公司应提供**魁确定收款的直接证据予以证明。现有直接证据为**魁署名的二张收据，但该收据中未有明确收款的表述并还标注有提示付款的银行账号，故该证据不具有确定性，结合**魁其后向天意公司人员催付款的微信记录，无法据此认定天意公司的付款行为已完成，天意公司对其主张的事实未尽充分证明责任，故应承担举证不能的后果。 关于天意公司提出涉案工程实际施工人系***，***作为涉案工程发包方本溪市**城区污水处理厂的原法定代表人违法违规强硬要求天意公司与**魁签订两份转包合同一节，案涉工程已施工并核算完毕，天意公司理应按照核算金额支付合同相对方工程款，未有证据证明实际施工人为***，天意公司该项上诉理由不能免除其付款责任，故不予支持。 综上所述，天意公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14684元，由本溪市天意城建工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　解　芳 审 判 员　　刘　颖 审 判 员　　*** 二〇二三年二月二日 法官助理　　*** 书 记 员　　刘　樯 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；