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辽宁省本溪市中级人民法院
民事判决书
（2018）辽05民终752号
上诉人（原审原告）本溪鑫宇建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区。
法定代表人商连波，该公司经理。
委托诉讼代理人赵震、吴宝强，辽宁平正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）代世凯，男，1967年11月15日出生，汉族，现住***。
委托诉讼代理人刘俊男，本溪市明达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵ＸＸ，男，1958年12月15日出生，满族，现住辽宁省本溪县。
委托诉讼代理人林佩松、贾蕊，本溪市河东法律服务所法律工作者。
上诉人本溪鑫宇建筑工程有限公司（以下简称鑫宇公司）与被上诉人代世凯、赵ＸＸ劳动争议一案,不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503
民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫宇公司的委托诉讼代理人赵震、吴宝强、被上诉人代世凯的委托诉讼代理人刘俊男、被上诉人赵ＸＸ的委托诉讼代理人林佩松、贾蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鑫宇公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判我方不承担给付工资责任；案件受理费由被上诉人代世凯、被上诉人赵ＸＸ承担。事实和理由：1.拖欠赵ＸＸ工资的是实际施工人代世凯，案涉工程是发包方直接将工程交给实际施工人施工，让实际施工人挂靠在我方名下，并直接与实际施工人结算工程款，发包方并未给我方拨付任何工程款，实际施工人也未给付我方管理费。欠付工资的实际原因是发包方和实际施工人造成的，发包方违背与我方签订的承包合同，绕开承包人直接与实际施工人结算，实际施工人违背约定与发包方私自结算工程款造成的。2.对于记载欠付工资事实资料和数额的考勤表，代世凯并没有提供，欠付工资数额真实性存疑。
被上诉人代世凯辩称，我方不认可上诉人鑫宇公司的上诉请求及事实理由。
被上诉人赵ＸＸ辩称，一审判决正确，请求维持原判。
上诉人鑫宇公司向一审法院起诉请求：1.我方不承担向赵ＸＸ支付工资的责任。2.诉讼费由代世凯、赵ＸＸ承担。
一审法院认定事实：2015年5月，本溪市宝桐房地产开发公司（以下简称宝桐公司）就其开发的溪湖区明翠山庄部分住宅楼建设工程向外承包与鑫宇公司达成协议。2015年6月3日，鑫宇公司就上列施工工程承包给代世凯，与其签订《项目承包合同》。双方约定，由代世凯自行组织人员施工并负责工人工资，鑫宇公司向开发商出具工程发票，代世凯向鑫宇公司交纳管理费用。2015年6月6日，鑫宇公司与宝桐公司签订《施工承包合同》，约定由其承建上列施工工程。随后，代世凯作为工程的实际施工人组织人员进场施工。赵ＸＸ系代世凯招用的力工，于2016年5月起在该工地出劳务。此间，其工资均由代世凯支付。后因代世凯资金紧张，尚欠赵ＸＸ的4000元工资至今未付。故此，赵ＸＸ等人向溪湖区仲裁委申请仲裁。2018年1月11日，溪湖区仲裁委作出《仲裁裁决书》，裁决代世凯支付赵ＸＸ工资4000元、鑫宇公司对代世凯的支付义务承担连带责任。鑫宇公司对该裁决不服，提起民事诉讼。
另查明，溪湖区明翠山庄由鑫宇公司承建后，开发商至今没有向鑫宇公司支付过工程款，鑫宇公司也未向开发商出具工程款发票。代世凯此前向其招用的人员支付的工资均由其自行支付或用开发商直接向其抵顶的房屋变现后支付。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第29条规定，”施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。《中华人民共和国合同法》第272条规定，”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。本案中，代世凯系自然人，鑫宇公司系”本溪市溪湖区明翠山庄”施工工程的承包人，把该承包工程的主体部分转包给代世凯并准许其挂靠在自己名下施工、再根据向开发商出具的工程款发票数额按比例向其收取管理费用的行为，违反了我国《建筑法》和《合同法》的强制性规定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定，”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，赵ＸＸ系代世凯招用的在鑫宇公司承建的建筑工地从事力工工作的人员，因代世凯没有用工的主体资格，因此作为违法转包人的鑫宇公司理应对赵ＸＸ承担用工的主体责任。关于鑫宇公司述称无法确认赵ＸＸ所主张的工资数额是否真实一节，法院认为，鉴于鑫宇公司有对代世凯承担用工主体责任的法定义务，因此鑫宇公司应当对代世凯已经支付给赵ＸＸ工资的数额和是否尚欠其工资及数额承担举证责任。在代世凯已经承认尚欠赵ＸＸ工资4000元的情形下，法院对代世凯尚欠赵ＸＸ4000元这一事实予以确认。综上，原审判决如下：1、代世凯给付赵ＸＸ尚欠工资4000元，于本判决生效后10日内付清；2、鑫宇公司对代世凯的给付义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由代世凯和鑫宇公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、上诉人代世凯应当给付被上诉人赵ＸＸ工资数额是多少；二、上诉人鑫宇公司是否应当承担连带给付责任。
一、关于上诉人代世凯应当给付被上诉人赵ＸＸ工资数额是多少的问题。
因代世凯对欠付赵ＸＸ工资4000元的事实予以认可，鑫宇公司也未提供其他证据证明代世凯欠付赵ＸＸ工资的具体数额，故一审判决在本案中认定代世凯欠付赵ＸＸ工资4000元，并无不妥之处，本院予以维持。故对鑫宇公司提出的对欠付工资数额真实性存疑的上诉意见，本院不予支持。
二、关于上诉人鑫宇公司是否应当承担连带给付责任的问题。
一审判决依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条的规定认定鑫宇公司在劳动报酬支付方面对被上诉人赵ＸＸ承担用工主体责任，并判决鑫宇公司对代世凯的给付义务承担连带责任，并无不妥之处，本院予以维持。故对鑫宇公司提出的不承担连带给付责任的上诉意见，本院不予支持。
综上所述，上诉人鑫宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由上诉人本溪鑫宇建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘立志
审判员潘秀菊
审判员高广明
审判员朱飞
审判员王淑新
审判员郑红
审判员孙源
二○一八年六月一日
法官助理于璇
书记员霍颖
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
