***与朝阳市房地产开发有限责任公司、朝阳市新宇建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

朝阳市双塔区人民法院

民事判决书

（2018）辽1302民初159号

原告***，男，1958年12月21日出生，汉族，住朝阳市。

委托代理人戴玉骄，辽宁令顺律师事务所律师。

被告朝阳市房地产开发有限责任公司，住所地朝阳市双塔区黄河路三段****501。统一社会信用代码×××。

法定代表人王凤臣，董事长。

委托代理人孟继湘，朝阳市浩然法律服务所法律工作者。

被告朝阳市新宇建筑安装有限公司，，住所地朝阳市双塔区朝阳大街二段**统一社会信用代码×××。

法定代表人郭永志，经理。

委托代理人崔灶管，朝阳市浩然法律服务所法律工作者。

原告***与被告朝阳市房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，因被告朝阳市房地产开发有限责任公司不服本院（2015）朝双民初字第02389号民事判决，上诉于朝阳市中级人民法院，朝阳市中级人民法院发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。重审过程中，根据原告申请，追加朝阳市新宇建筑安装有限公司为被告参加诉讼。原告***及其委托代理人戴玉骄，被告朝阳市房地产开发有限责任公司委托代理人孟继湘、朝阳市新宇建筑安装有限公司委托代理人崔灶管到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院起诉请求：1.判令被告（朝阳市房地产开发有限责任公司）给付拖欠工程款3,135,786.80元并支付利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年7月，原、被告签订建设工程承发包合作意向书，原告以挂靠朝阳市新宇建筑安装有限公司名义承包了被告开发的海河家园商住楼1#木建筑工程，合同约定建筑面积9141.98平方米，单价为每平方米1050元，原告包工包料及其他相关权利义务。该工程于2009年8月2日开工，2010年9月份竣工，经验收全部合格，现早已交付使用。该工程在施工过程中，因外墙保温及顶层阁楼封闭致工程增加面积357.94平方米，最终确定总建筑面积为9499.92平方米。施工过程中，被告以现金及以房顶工程款的方式共给付原告工程款6,839,129.20元，余欠3,135,786.80元经原告多次催要未果。重审过程中，原告申请撤回了对增加工程面积357.94平方米工程款的诉讼请求，变更诉讼请求为被告朝阳市房地产开发有限责任公司给付工程款2,759,949.80元，并明确自工程竣工之日的2010年10月20日开始按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付利息，利随本清；

被告朝阳市房地产开发有限责任公司原审辩称，原告与朝阳市新宇建筑安装有限公司系分包关系，不是挂靠，海河家园1#、2#、3#、4#楼的建设施工全部发包给新宇公司，新宇公司将1#楼分包给原告。另我方从未与原告签订过意向书或合同，2009年5月2日双方签订的是每平方米801.60元固定价格，建设工程施工合同意向书中的建筑面积是原告自行填写的，不是被告真实意思表示，被告不予认可，其次，双方签订的意向书不具备建设工程施工合同的主要内容，该意向书仅表示双方的合作意向，不产生法律效力，对我方不具有约束力。另，原告施工的1#楼工程总建筑面积应为9015.88平方米，按合同约定单价被告应付原告工程款7,299,273.40元，被告已付7,088,191.60元，扣除被告代付的地热款266,000元及代扣代缴税费451,825.02元，我方多付原告工程款506,743.22元。重审过程中，对于原告明确的利息的主张，被告朝阳市房地产开发有限责任公司辩称，我方不拖欠原告工程款，多付原告50多万元，应驳回原告诉讼请求。

被告朝阳市新宇建筑安装有限公司辩称，原告提供的意向书手写内容、意向书落款时间点工程总面积是不可能产生的，证明原告是擅自书写、存在造假行为，原告起诉依据的意向书的合同标的及双方权利义务没有明确阐述，属于合同的重大缺失，原告提交的意向书内容虚假。

本院原审认定事实：2009年7月10日原告***以朝阳市新宇建筑安装有限公司的名义与被告朝阳市房地产开发有限责任公司签订一份《建设工程承发包合作意向书》，约定由原告***承建被告开发的海河家园1#楼，建筑面积9141.98平方米，平米造价1,050元，工程总造价9,599,079元，一次性死包，高层消防设备、室内地热管线及高层电梯设备及安装费另计，被告按工程进度拨付人工费并在工程正负零以下施工完毕后拨付与原告缴纳保证金等额的工程备料款。协议签订后，原告即开始施工，2010年10月20日验收合格交付。在合同履行期间被告共计向原告支付工程款6,839,129.20元，余款2,759,949.80元至今未付。另查明，原告称因外墙保温及顶层阁楼封闭增加面积357.94平方米，但其提供的证据不足以证明其主张。

本院原审认为，被告朝阳市房地产开发有限责任公司将其开发的工程发包给不具有建设施工资质的自然人，双方签订的建设工程承发包合作意向书，违反法律规定，属无效合同。但原告提供的意向书、被告单位的财务章、被告提供的收据，可证明被告直接将涉案工程发包给原告，并与原告直接结算的事实，原告为实际施工人并已实际实施了工程建设，故原告有权向被告主张权利。原告提供的意向书及竣工验收手续，可证明涉案工程的建筑面积及单价，且被告提供的证据不足以否定原告主张的事实，本院予以采信。原被告双方在意向书中约定了地热管线另行计算，故被告称其支付的地热工程款应由原告承担的抗辩理由不成立。原告称施工过程中建筑面积有增量，但其提供的证据不足以证明该事实，本院不予采信。综上所述，虽然原被告之间的建设工程施工合同无效，但该工程已经验收合格，其已交付使用多年，故对原告要求被告给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。另因双方在合同中没有工程款给付期限的约定，故原告的利息请求应自其主张权利之日即起诉之日起计算。

本院原审判决：依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件〉适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

朝阳市房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款2,759,949.80元，并自2015年6月1日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，利随本清。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31,886元，保全费5,000元，合计36,886元，原告预付，由被告负担。

本院重审查明，2007年3月29日，朝阳市人民政府将位于海河路与千山街交汇处9442.17平方米国有土地挂牌出让给被告朝阳市房地产开发有限责任公司，用途为商业、住宅用地；2008年3月6日，被告朝阳市房地产开发有限责任公司就上述土地取得建设用地规划许可证。

2009年7月10日，原告***、被告朝阳市新宇建筑安装有限公司共同作为乙方与作为甲方的被告朝阳市房地产开发有限责任公司签订《建设工程承发包合作意向书》，约定：一、为了保证中标项目工程（单项工程）按乙方承诺的工期交付使用，保证工程进度，乙方在投标前应向甲方一次性交纳30万元工程履约保证金，待工程竣工验收合格后一个月内返还给乙方（若不中标按招投标法规定期限退还给投标方），若因乙方原因不能履约，则甲方拒绝返还保证金，以保证金冲抵延误工期罚款及损失；二、经双方协商以甲方所开发工程的部分房屋（按甲方的销售价格、及房产局测量大队测算建筑面积计算）抵拨工程款，甲方只按工程进度拨付人工费保证工程进度，并在工程±0.000以下施工完毕后，拨付与保证金等额（30万元）的工程备料款；三、甲方积极协助乙方组织定购部分钢材、水泥、木材、门、窗等大宗材料的采购供应，不足部分和其它建筑材料由乙方代购，保证工程进度；四、本工程按中标通知书单位工程造价下浮50元/平方米，建筑面积9141.98㎡，平米造价1050元折合工程总价款9599079.00万元，一次性包死（高层消防设备、室内地热管线及高层建筑电梯设备及安装费另计，大型地下障碍物处理费用及现场签证除外）。原告***、被告朝阳市房地产开发有限责任公司、朝阳市新宇建筑安装有限公司均在该意向书中签名及加盖了公章，被告朝阳市房地产开发有限责任公司法定代表人王凤臣亦加盖了个人名章。该意向书中的建筑面积数额“9141.98”、“平米造价1050元”、工程总价款的“9599079.00”及落款时间均为手写字体，其余内容全部为打印字体。

上述意向书所涉及的工程系被告朝阳市房地产开发有限责任公司开发的海河家园1#楼工程，该工程未经招投标程序，在意向书签订之前的2009年6月5日，原告即已开始对该工程进行施工，2010年10月初完工。2010年10月5日，被告朝阳市房地产开发有限责任公司、朝阳市新宇建筑安装有限公司会同监理单位朝阳金丰建设监理有限公司及设计单位朝阳广厦建筑设计室共同对该工程进行了工程质量竣工验收并于当月20日共同出具了单位工程质量竣工验收记录，结论均为符合要求，同时分别出具了房屋建筑工程竣工验收报告书、房屋建筑工程竣工报告书、房屋建筑工程质量评估报告书及房屋建筑工程质量检查报告书，上述记录及报告书载明的海河家园1#楼建筑面积均为9141.98平方米、结构类型为框架。

在意向书履行期间及工程完工后，被告朝阳市房地产开发有限责任公司先后以货币及以房抵款形式直接向原告支付工程价款7,088,191.60元，其中包括被告朝阳市房地产开发有限责任公司以原告名义直接支付的外委工程项目款及材料供应商的材料款等共计2,302,531.80元，双方对此不持异议。

另查，原告称其在对海河家园1#楼施工过程中，因外墙保温及顶层阁楼封闭增加工程量面积357.94平方米，实际工程量为9499.92平方米，二被告承认工程量存在增加项目，但对原告所称数量不予认可，诉讼过程中，原告申请撤回了对该增加工程量工程款的主张。

再查，被告朝阳市房地产开发有限责任公司提交其与被告朝阳市新宇建筑安装有限公司加盖公章及原告***签名、无其法定代表人个人名章、无建筑面积及单价、价款数额、无落款时间，其余打印内容与原告提交证据为同一版本的《建设工程承发包合作意向书》，用以证明签约双方系其与被告朝阳市新宇建筑安装有限公司，原告仅系被告朝阳市新宇建筑安装有限公司签约的委托代理人，签约时建筑面积、工程价款栏为空白，签约时间未填写；同时提交其与案外人朝阳泽林建筑工程有限公司签订的落款时间为2008年4月28日、无建筑面积及单价、价款数额、与上述意向书为同一版本的《建设工程承发包合作意向书》，用以证明其与原告签订意向书的时间应为2008年，不可能在开工后再签订所谓的意向书。

被告朝阳市房地产开发有限责任公司另提交朝阳安居房产测绘有限公司受其委托出具的《房屋测绘技术报告书》、其与被告朝阳市新宇建筑安装有限公司签订的落款时间为2009年5月2日的《建设工程施工合同》、2009年7月28日的《建设工程施工补充合同》、其于2011年10月31日填写并经朝阳市建筑工程招投标办公室加盖备案专用章的《建设工程直接发包备案登记表》，用以证明经朝阳安居房产测绘有限公司测绘，海河家园1#楼建筑面积为8990.32平方米；涉案工程承包人为被告朝阳市新宇建筑安装有限公司，约定单价为每平方米801.60元的固定单价，总工程价款为7,206,640.51元，且事后补正了工程直接发包手续，并经建设行政主管部门备案。

被告朝阳市房地产开发有限责任公司还提交朝阳旺远地热工程有限公司出具的收款收据，用以证明海河家园1#楼地热工程款为266,000元，地，地热工程系建筑工程施工合同的组成部分在原告的工程款中予以扣除。

还查，被告朝阳市新宇建筑安装有限公司提交落款时间同为2013年6月8日、其与案外人朝阳泽林建筑工程有限公司及张玉峰分别签订的《建设工程承发包合同》，用以证明二案外人承建海河家园2#、4#楼的单价分别为795元和790元。

上述事实，有国有土地使用权出让批复、建设用地规划许可证、原、被告分别提交的《建设工程承发包合作意向书》、单位工程质量竣工验收记录、房屋建筑工程竣工验收报告书、房屋建筑工程竣工报告书、房屋建筑工程质量评估报告书、房屋建筑工程质量检查报告书、明细账及付款手续、《房屋测绘技术报告书》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》、《建设工程直接发包备案登记表》、收款收据、《建设工程承发包合同》及当事人陈述载卷佐证，经当庭质证、辨证和本院审查，具有证明效力，本院予以采信。

本院重审认为，本案争议焦点为：一、原告提交的《建设工程承发包合作意向书》手写内容部分的真实性问题，二、原告与被告朝阳市新宇建筑安装有限公司的关系及《建设工程承发包合作意向书》的效力问题，三、涉案工程建筑面积、工程价款及被告朝阳市房地产开发有限责任公司是否欠原告工程款问题，四、地、地热工程款是否应在原告工程款中的扣除问题/span>

一、原告提交的《建设工程承发包合作意向书》手写内容部分的真实性问题。

虽然被告朝阳市房地产开发有限责任公司提交的意向书手写内容部分为空白，且无落款时间，但二被告对原告提交的意向书中所加盖的公章及被告朝阳市房地产开发有限责任公司法定代表人王凤臣个人名章并无异议，而工程的建筑面积及单价、工程价款系属履行合同必不可少、对签约当事人均起约束作用的主要内容，且原告提交的该意向书并无改动，被告朝阳市房地产开发有限责任公司存留的意向书手写内容部分为空白并不等同于原告留存的该意向书手写内容部分亦应为空白，二被告无证据证明此内容系原告私自填写，故原告提交的《建设工程承发包合作意向书》手写内容应属真实。

二、原告与被告朝阳市新宇建筑安装有限公司的关系及《建设工程承发包合作意向书》的效力问题。

虽然原告与被告朝阳市新宇建筑安装有限公司在意向书中同为乙方，但涉案工程实际为原告施工，且意向书的甲方被告朝阳市房地产开发有限责任公司与原告直接结算工程款，被告朝阳市新宇建筑安装有限公司并未实际参与施工，故该意向书的实际签约人为原告与被告朝阳市房地产开发有限责任公司，原告实际为借用被告朝阳市新宇建筑安装有限公司施工资质的实际施工人，双方不存在分包合同关系；因原告系没有施工资质而借用被告朝阳市新宇建筑安装有限公司资质的实际施工人，与被告朝阳市房地产开发有限责任公司签订涉案《建设工程承发包合作意向书》的主体实际为原告，故该意向书无效。

三、涉案工程建筑面积、工程价款及被告朝阳市房地产开发有限责任公司是否欠原告工程款问题。

虽然被告朝阳市房地产开发有限责任公司委托朝阳安居房产测绘有限公司测绘的涉案工程建筑面积为8990.32平方米，但被告朝阳市房地产开发有限责任公司、朝阳市新宇建筑安装有限公司及朝阳金丰建设监理有限公司、朝阳广厦建筑设计室在工程完工后共同对该工程进行工程质量竣工验收时共同出具的单位工程质量竣工验收记录及分别出具的房屋建筑工程竣工验收报告书、房屋建筑工程竣工报告书、房屋建筑工程质量评估报告书及房屋建筑工程质量检查报告书中，均记载海河家园1#楼建筑面积为9141.98平方米，该结论与原、被告签订的《建设工程承发包合作意向书》载明的面积一致，故涉案工程的建筑面积应为9141.98平方米；因原、被告签订的《建设工程承发包合作意向书》约定的平米造价为1050元，故涉案工程总造价应为9,599,079元（9141.98平方米×1050元），扣除被告朝阳市房地产开发有限责任公司已支付原告的工程款7,088,191.60元，被告朝阳市房地产开发有限责任公司尚欠原告***工程款2,510,887.40元。而被告朝阳市房地产开发有限责任公司提交的其与被告朝阳市新宇建筑安装有限公司签订的《建设工程施工合同》因无原告签名，亦无证据证明原告对该合同明知，故该合同对原告无约束力。

四、地、地热工程款是否应在原告工程款中的扣除问题/span>

因涉案《建设工程承发包合作意向书》明确载明“高层消防设备、室内地热管线及高层建筑电梯设备及安装费另计”，即地热工程并不包括于原告施工的工程之内，故该地热工程款不应在原告工程款中予以扣除。

综上，原告***、被告朝阳市新宇建筑安装有限公司与被告朝阳市房地产开发有限责任公司签订的《建设工程承发包合作意向书》，系没有资质的实际施工人、即原告借用被告朝阳市新宇建筑安装有限公司的名义所签，该意向书无效。虽然原、被告之间签订的《建设工程承发包合作意向书》无效，但因涉案工程已经验收合格，被告朝阳市房地产开发有限责任公司应按意向书的约定支付工程价款；诉讼过程中，原告申请撤回对增加工程面积部分工程款的诉讼请求，是其在法律规定的范围内对自己权利的处分，应予准许。原告诉请被告朝阳市房地产开发有限责任公司给付工程款的主张，本院予以支持；其诉请被告朝阳市房地产开发有限责任公司自工程竣工之日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付利息的主张，因双方所签意向书无效，故本院不予支持。

被告朝阳市房地产开发有限责任公司关于原告与朝阳市新宇建筑安装有限公司系分包关系、不是挂靠，海河家园1#、2#、3#、4#楼的建设施工全部发包给新宇公司，新宇公司将1#楼分包给原告，其从未与原告签订过意向书或合同的辩解理由，本院不予采纳；其关于2009年5月2日双方签订的是每平方米801.60元固定价格的辩解理由，因该合同系其与被告朝阳市新宇建筑安装有限公司所签，对原告不产生约束力，本院不予采纳；其关于建设工程施工合同意向书中的建筑面积是原告自行填写、不是其真实意思表示，双方签订的意向书不具备建设工程施工合同的主要内容，该意向书仅表示双方的合作意向，对其不具有约束力的辩解理由，本院不予采纳；其关于原告施工的1#楼工程总建筑面积应为9015.88平方米，按合同约定单价应付原告工程款7,299,273.40元，其已付7,088,191.60元，扣除被告代付的地热款266,000元及代扣代缴税费451,825.02元，已多付原告工程款506,743.22元的辩解理由，本院不予采纳。

被告朝阳市新宇建筑安装有限公司关于原告提供的意向书手写内容系原告擅自书写、存在造假行为的辩解理由，因其无证据证明，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，第一百四十五条的规定，判决如下：

一、准许原告***撤回对增加工程面积部分工程款的起诉；

二、被告朝阳市房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起10日内给付原告***工程款2,510,887.40元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费31,886元、保全费5,000元，合计36,886元（原告预交），由被告朝阳市房地产开发有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于朝阳市中级人民法院。

审　判　长   付春光

人民陪审员   刘景彦

人民陪审员   李淑萍

二○一九年三月一日

书　记　员   陈丽华