北京**热力有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2022）京03民终1709号

上诉人（原审原告）：北京怀建集团有限公司，住所地北京市怀柔区青春路四十四号。

法定代表人：付志凯，总经理。

委托诉讼代理人：石金平，北京典石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周英，北京典石律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京**热力有限公司，住所地北京市怀柔区兴怀大街15号。

法定代表人：董建超，执行董事。

委托诉讼代理人：李博，1982年1月11日出生，该单位职员，住单位宿舍。

委托诉讼代理人：吴铁军，北京市盈科律师事务所律师。

上诉人北京怀建集团有限公司（以下简称怀建公司）与上诉人北京**热力有限公司（以下简称**热力公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院(2020)京0116民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

怀建公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持怀建公司原审诉讼请求。事实与理由:原审法院认定事实错误，适用法律不当，**热力公司存在严重的违约行为，**热力公司单方强制解除合同，**热力公司构成根本违约。原审法院未支持怀建公司主张的材料费及利息认定明显有误。**热力公司在庭审中称不认可双方曾无数次协商变更的洽商内容，系不诚信行为。

**热力公司辩称：不同意怀建公司的上诉请求和事实理由。

**热力公司上诉请求：撤销原审判决第一项，判决驳回怀建公司的全部诉讼请求。事实与理由：原审法院认定**热力公司欠付怀建公司的工程款缺乏依据，原审全额判决支付缺乏合同依据。

怀建公司辩称：不同意**热力公司上诉请求和事实理由。

怀建公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求**热力公司付清拖欠的工程款项10 584 838.39元及利息（利息以欠付工程款10 584 838.39元为基数，自2019年9月30日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、要求**热力公司付清拖欠的材料费1 643 146.841元及利息（利息以欠付工程款1 643 146.841元为基数，自2019年9月30日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。庭审后，怀建公司将其第1项诉讼请求变更为要求**热力公司付清拖欠的工程款项 9 773

104.37元及利息（利息以欠付工程款9 773 104.37元为基数，自2019年9月30日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2018年9月10日，怀建公司（承包人）与**热力公司（发包人）签订了建设工程施工合同。合同主要内容为：工程名称2016—2017年怀柔区老旧供热管网改造工程，工程承包范围锅炉房出口到热用户入口阀门井的一、二次管网以及用户楼内的楼底盘供回水及阀门、共用立管及阀门工程等图纸所示的全部内容，开工日期是2018年9月10日，竣工日期是2019年7月6日，总日历天数300天。合同采用执行单价合同形式，签约合同价53 104 626.2元，其中安全文明施工费2 328 546.87元，发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。合同专用条款中的发包人**热力公司，监理人北京首发工程监理有限公司，关于图纸的提供发包人按照合同条款本项的约定向承包人提供图纸。发包人提供图纸的数量为四套。通用合同条款中关于图纸和承包人文件为除专用合同条款另有约定外，图纸应在合理的期限内按照合同约定的数量提供给承包人。图纸需要修改和补充的，应由监理人取得发包人同意后，在该工程或工程相应部位施工前的合理期限内签发图纸修改图给承包人，承包人应按修改后的图纸施工。发包人的义务有：发包人应委托监理人按第11.1款的约定向承包人发出开工通知，发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款，监理人受发包人委托，享有合同约定的权力。承包人的义务有：应按合同约定以及监理人根据3.4款作出的指示，实施、完成全部工程，并修补工程中的任何缺陷。承包人应按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计和施工措施计划。关于变更权约定：在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按第15.3款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。第15.3款约定承包人收到监理人按合同约定发出的图纸和文件，经检查认为其中存在可能发生变更的范围和内容约定情形的，监理人可向承包人发出变更意向书。变更意向书应说明变更的具体内容和发包人对变更的时间要求，并附有必要的图纸和相关资料。变更指示只能由监理人发出。关于预付款额度：分部分项工程部分的预付款20%，关于工程进度付款：进度付款金额为经监理人和发包人确认的上月完成的工作量的80%，工程竣工结算完成前工程进度款累计支付不得超过合同签订总额的80%，竣工结算完成并通过审计完成后30日历天数内支付至结算总价的95%，余款作为工程保修金。双方在合同中加盖了合同专用章。2018年9月16日，怀建公司开始进场施工，怀建公司称2019年8-9月其已经将完成部分的洽商记录陆续交给了**热力公司，在约定的期限14天之内**热力未提出异议。怀建公司于2019年10月25日将已经完工的部分工程移交给**热力公司。**热力公司称因按照当时施工合同约定的工期，怀建公司完成不了就会导致供暖跟不上，所以经过怀柔区城管委出面协调，怀建公司退出该工程项目，由其它多家施工单位接手该工程项目直至完工。双方未就怀建集团完成的部分工程进行验收，在怀柔区城管委的协调下，双方就合同清单内没有争议的工程价款部分进行了确认，怀建公司认可合同清单内工程价款22 696 100元。而**热力公司仅认可合同清单内工程价款21 452 472.12元，不认可怀建公司单方所述的工程洽商项目的价款8 067 047.93元。**热力公司于2018年9月1日开始分多笔共计支付了工程款 18 934 881.76元，材料费1 907 486.26元（含13%税款）。**热力公司于2019年冬季开始使用案涉供热管网改造工程。2020年7月，怀建公司持诉称理由和请求来院，庭审前双方均认可合同清单内的工程价款为21 452 472.12元和已付工程款

18 934 881.76元及材料费1 907 486.26元。而在庭审之后，怀建公司将合同清单内工程价款数额又再次变更为22 696 100元。因**热力公司不认可怀建公司主张的洽商工程款8 067 047.93元，故怀建公司于2020年9月申请对2016—2017怀柔区老旧供热管线改造项目中洽商部分进行造价鉴定，2021年11月和12月，北京润恒国金工程咨询有限公司在与双方多次核对洽商材料之后出具了工程造价鉴定意见书及其补充说明函，最终鉴定意见为：我公司遵循客观、独立、公正，以事实为依据的原则，依据双方认可资料认真核查计算：1、无争议部分洽商工程总造价

4 066 262.37元。2、争议部分洽商工程总造价1 945 623.66元（1 792 102.98+153 520.68）。3、本次鉴定相较与怀建集团申诉金额差异208万。双方对于该鉴定意见真实性认可但均不认可鉴定结果，关于鉴定意见补充说明函，怀建公司认可调增的金额153 520.68元，**热力公司仍然不认可说明函的内容，理由是洽商记录均为怀建公司单方制作，没有其签字认可。怀建公司陈述变更洽商是由监理和**热力人员和相关施工人员在场的情况下才变更，实际上已经施工，对方不认可没有依据。最终没有确认因为是民生工程，对方没有及时签字，导致其公司无法如约完成工程。北京润恒国金工程咨询有限公司的鉴定人员赖燕和侯明阳亦出庭接受了质询。

怀建集团就其主张提交的证据有：双方签订施工合同、工程款支付凭证、材料款支付凭证、**热力公司已经使用的材料支付单（由怀建公司单方制作，其中无**热力公司的人员签字确认）、无**热力公司人员签字或监理人员签字的变更洽商单、验收资料、双方未签字或盖章的结算资料、催款函及2019年10月21日由其公司韩东林与**热力公司李博的微信聊天截屏。其中结算资料显示合同内22 696 086.19元。微信聊天截屏具体内容为李博问：这是什么？剩的保温管？韩答：剩下的 还有你们用的。李博问：这看不出来啊，那些是用了的啊？哦我看见了在后面。韩答：最后是你们用的现在还再发生。李博：最后这个168万是咱们对过的没问题。韩答：恩前面的数也是对过的…最后出这个数是从前面的减出来的…李博：行，只要对过，崔莹那边认可没问题就行了。韩答：嗯我先给你这个数…。**热力公司称190万元材料费已经支付完毕，不认可尚欠材料费1 643 146.841元，双方没进行交接。**热力公司认可聊天记录真实性，但李博没有接受也没有承认应支付，当时怀建公司就是让**热力公司确认用过的材料款。

**热力公司就其辩称意见未向法庭提交证据。

庭审时，怀建公司陈述41份**热力公司认可的洽商不在原合同清单内也不在合同外洽商中，而**热力公司认为其认可的41份材料是含在2145万余元的合同清单内。鉴定单位认为上述41份洽商与已结算合同清单核对有范围争议。

一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行实施，发包人支付价款的合同。怀建公司和**热力公司签订的建设工程施工合同是其真实意思的表示，其内容亦不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法、有效,其应当按约履行其义务。双方在履行施工合同过程中，怀建公司未按约定时间即2019年7月6日完成其承包的怀柔区老旧供热管网改造全部工程，经双方协商同意怀建公司2019年9月退出了该项目，法院对此不持异议。双方在协商解除施工合同时就怀建公司已经完成的合同清单内工程价款进行了核算，可双方在核算完成之后并未出具工程价款结算单，**热力公司认可施工合同清单内工程价款21 452 472.12元，怀建公司虽然于庭审后又主张施工合同清单内工程价款22 696

100元，但**热力公司不认可该数额，怀建公司提供的结算总价单中亦无**热力公司的签字或盖章，故法院对怀建公司陈述合同清单内工程款22 696 100元的主张不予支持。怀建公司在申请洽商部分工程造价鉴定之前已认可了合同清单内的工程款

21 452 472.12元且当时亦并未申请鉴定施工合同清单内已完成的工程总价款，故法院对**热力公司关于施工合同清单内工程款21 452 472.12元的意见予以采信。因施工合同中明确约定了变更权及变更程序，即经发包人同意，监理人可按第15.3款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。怀建公司于本次庭审时向法庭提交的洽商记录和资料通用清单等书证中既无监理单位也无建设单位人员的签字，其与施工合同中变更权及变更程序约定不相符。鉴于经双方当事人同意法院随机抽取的工程造价评估单位就案涉洽商工程造价出具的最终鉴定意见是经过多次与双方核对并沟通的结果，其中已经明确写明洽商工程造价4 066 262.37元属于双方无争议部分，故法院对**热力公司仍然以洽商单无其公司和监理人员签字确认为由不认可的辩称意见不予采信。怀建公司根据工程造价鉴定意见书及补充说明函主张其完成的洽商款为6 011 886.03元，但其中的洽商工程总造价1 945 623.66元属于双方争议部分，怀建公司于庭审时就此双方争议部分亦未能提交其它充分证据予以证明，故法院对于怀建公司的该项主张不予支持。为此，法院经核算认为**热力公司应当支付怀建公司老旧供热管网改造工程总造价25 518 734.49元，鉴于**热力公司已支付工程款18 934 881.76元，故**热力公司应当支付怀建公司剩余工程款6583852.73元。根据双方签订的施工合同约定工程期限至2019年7月6日止，因怀建公司直至2019年9月仍未完成全部工程，工程亦没有竣工结算和验收。故怀建公司要求**热力公司支付逾期付款的利息的请求于法无据，法院不予支持。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。在本案中，怀建公司要求**热力公司付清拖欠的材料费1 643 146.841元及利息，**热力公司对此部分材料费并不认可，怀建公司虽然于开庭时提交了其公司韩东林与**热力公司李博的微信聊天截屏，但上述聊天内容不足以证明其主张的材料费1 643 146.841元。因怀建公司就此亦未能提供其它确凿证据予以证明，故造成的不利后果由其自行承担。因此，法院对怀建公司要求**热力公司支付材料费1 643 146.841元及利息不予支持。**热力公司虽称怀建公司应该修复的工程还未进行恢复导致其损失及维修费用，怀建公司不认可，**热力公司并未提交证据证实，故法院对其辩称意见不予采信。

据此，一审法院于2021年12月判决：一、北京**热力有限公司于判决生效后七日内支付北京怀建集团有限公司工程款 6 583 852.73元；二、驳回北京怀建集团有限公司的其它诉讼请求。一审案件受理费96 818.47元，由北京**热力有限公司负担57 886.97元（于判决生效后七日内交纳）；由北京怀建集团有限公司负担38 931.5元（已交纳）。鉴定费107 300元，由北京**热力有限公司负担53 650元（于判决生效后七日内交纳），由北京怀建集团有限公司负担53 650元（已交纳）。

二审审理中，怀建公司提交付款催告函，证明就催告函双方已经达成一致，确认合同内金额及洽商金额；提交工程洽商产值函，证明**热力公司在2020年1月已经确定双方洽商变更部分，应依照洽商部分支付费用；提交《需甲方协调的施工项目》，证明该部分不是合同内应协商的部分，**热力公司应去协商；提交通知函回函，证明双方在针对洽商部分协商；提交通知函，证明**热力公司是认可存在洽商部分的，双方也是在协商；提交交接单，证明施工时间；提交正式注水通知，证明注水时间是9月11日，怀建公司已经完成合同内规定的工程量，未影响当年的供暖；提交工程款支付函的回函，证明**热力公司未按照工程量付款，怀建公司进行催款，**热力公司的回函可以证明2019年8月已经有389份加79份的变更洽商；提交工程款支付申请表，证明原审核实8月完工是错误的，后面还有施工及付款。对此，**热力公司不予认可，称双方并未就价款达成一致意见，产值尚未确定，根据双方核对记录，所有**热力公司确认的变更已计入双方确认的2145万元工程款内，工程变更洽商应由监理现场确认，虽**热力公司向怀建公司发送注水通知，但不能表示怀建公司已经完成全部工程，怀建公司单方出具的工程款支付证书是怀建公司单方制定，**热力公司无任何签字或盖章。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为：关于怀建公司退出项目的原因，怀建公司称是**热力公司单方强制解除合同，构成根本违约，但其一审中提交的起诉状自述，因地貌复杂，增加施工成本，后在2019年9月将工程已完工项目与**热力公司进行交接，并未提及**热力公司存在上述违约行为，现二审中提出该主张，亦无相应证据予以佐证，本院不予采信。原审法院认定经双方协商同意怀建公司退出涉案项目，符合案件实际。关于工程款，原审法院根据双方自认情况及证据，对**热力公司认可的施工合同清单内工程款予以确认，较为合理。怀建公司虽主张更高数额，但其在一审庭审中存在前后不一的陈述，且并未就该部分款项提出鉴定申请或其他有力证据，原审法院未予采信，并无不当。关于洽商工程部分的工程款，经怀建公司申请，原审法院通过评估造价分别确定无争议部分及争议部分工程造价，并结合本案其他证据综合判断相应款项数额，是正确的。**热力公司主张406万余元并无相应依据，但该款项已在鉴定阶段经双方确认，属双方无争议部分，原审法院所作认定，并无不当。关于怀建公司主张的材料费及利息，因缺乏相应事实依据，原审法院未予采信，处理并无不当，本院予以维持。

综上，怀建公司、**热力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费193 636.94元，由北京怀建集团有限公司负担96 818.47元（已交纳），由北京**热力有限公司负担

96 818.47元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　杨　夏

审　　判　　员　　　张　弘

审　　判　　员　　　申峻屹

二○二二年四月二十九日

法 官 助 理 李宝霞