北京怀建集团有限公司与北京**热力有限公司一审民事判决书

北京市怀柔区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)京0116民初2454号

原告：北京怀建集团有限公司，住所地北京市怀柔区青春路四十四号。

法定代表人：付志凯，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：石金平，北京典石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周英，北京典石律师事务所律师。

被告：北京**热力有限公司，住所地北京市怀柔区兴怀大街15号。

法定代表人：董建超，经理。

委托诉讼代理人：李博，1982年11月11日出生，该单位职员。

委托诉讼代理人：吴铁军，北京市盈科律师事务所律师。

原告北京怀建集团有限公司（以下简称“怀建集团公司”）与被告北京**热力有限公司（以下简称：“**热力公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，《根据全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员傅玉英独任审判，公开开庭进行了审理。怀建集团公司委托诉讼代理人石金平、周英和**热力公司委托诉讼代理人李博、吴铁军均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告怀建集团公司向法院提出诉讼请求：1、要求被告付清拖欠的工程款项10584838.39元及利息（利息以欠付工程款10584838.39元为基数，自2019年9月30日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、要求被告付清拖欠的材料费1643146.841元及利息（利息以欠付工程款1643146.841元为基数，自2019年9月30日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。庭审后，原告将其第1项诉讼请求变更为要求被告付清拖欠的工程款项9773104.37元及利息（利息以欠付工程款9773104.37元为基数，自2019年9月30日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实及理由：2018年9月10日，原、被告签订了2016-2017年怀柔区老旧供热管线改造工程项目施工合同（北京**热力有限公司）（二次招标），合同总价53104626.2元，工期自2018年9月10日至2019年7月6日。实际施工过程中，因地貌复杂，实际施工与设计图纸多处不符，导致原告不得不增加投入成本，但因被告多次拖欠合同内进度款，原告为了保证施工过程能够顺利进行，不得不垫付工程款及材料款。后按照怀柔区城管委指示：“供暖之前工程必须收尾，确保2019年的供暖正常进行，未完工程待来年供暖季过后，继续施工”。2019年9月30日，原告将已完工项目与被告进行交接，被告接受后于2019年11月10日将工程投入实际供暖使用。原告交付工程后，双方针对已完工项目与被告结算，其中确认合同内应付工程款21452472.12元，实付18934881.76元，尚有工程款3761418.34元未支付。同时确认涉及洽商变更共500余项，洽商变更金额共计8067047.93元。被告对于上述事实没有异议，但对原告的所有解决方案均不接受，经怀柔区城管委多次协调无效，原告也多次发函催要无果。根据双方签订的《建设工程施工合同》第17.3之约定：“逾期付款违约金的计算标准为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。因此，被告理应依照《合同法》、双方签订的《建设工程施工合同》之约定，支付拖欠的工程款项10584838.39元及利息与拖欠的材料费1643146.841元及利息。原告认为被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益，协商追索合同款已经不能，只好起诉至法院，请法院支持原告的全部诉讼请求。

被告**热力公司辩称，第一，我们双方认可合同内工程款21452472.12元，双方也认可已付工程款18934881.76元，对于合同外的洽商款，原告所说的800余万元没有依据。原告在施工过程中未严格按照施工合同进行，对于增加的施工量应经过监理认可，原告提供的洽商记录未经过被告的监理以及被告认可，因此我方不同意该部分工程款的主张。第二，我们不同意原告主张的违约金，根据双方签订合同第17.3.3第1项约定，根据上述规定，我公司支付给原告的进度款项已经超过工程款21452472.12元的80%，不存在拖延支付工程款的事实，因为工程没有竣工结算和验收，所以不存在拖欠工程款的事实。第三，关于材料款，我公司曾经购买过部分原告的材料，但是已经支付过相应的材料款，我公司对于原告所主张的材料款1643146.841元不予认可。因为双方没有签过买卖协议等，该材料我方并不清楚。原告因为在施工过程中，对于应该修复的工程还未进行恢复，导致被告损失合计209764元，还有其他的维修费用109639元。基于上述理由，我方同意支付尚欠的已经经过确认的工程款项，对于双方未签订竣工结算的洽商记录不认可，请求法院依法驳回，关于最终确认的工程款数额21452472.12元既包括合同内也包括双方签字确认的洽商记录所涉及的4项份内容。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月10日，怀建集团公司（承包人）与**热力公司（发包人）签订了建设工程施工合同。合同主要内容为：工程名称2016—2017年怀柔区老旧供热管网改造工程，工程承包范围锅炉房出口到热用户入口阀门井的一、二次管网以及用户楼内的楼底盘供回水及阀门、共用立管及阀门工程等图纸所示的全部内容，开工日期是2018年9月10日，竣工日期是2019年7月6日，总日历天数300天。合同采用执行单价合同形式，签约合同价53104626.2元，其中安全文明施工费2328546.87元，发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。合同专用条款中的发包人**热力公司，监理人北京首发工程监理有限公司，关于图纸的提供发包人按照合同条款本项的约定向承包人提供图纸。发包人提供图纸的数量为四套。通用合同条款中关于图纸和承包人文件为除专用合同条款另有约定外，图纸应在合理的期限内按照合同约定的数量提供给承包人。图纸需要修改和补充的，应由监理人取得发包人同意后，在该工程或工程相应部位施工前的合理期限内签发图纸修改图给承包人，承包人应按修改后的图纸施工。发包人的义务有：发包人应委托监理人按第11.1款的约定向承包人发出开工通知，发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款，监理人受发包人委托，享有合同约定的权力。承包人的义务有：应按合同约定以及监理人根据3.4款作出的指示，实施、完成全部工程，并修补工程中的任何缺陷。承包人应按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计和施工措施计划。关于变更权约定：在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按第15.3款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。第15.3款约定承包人收到监理人按合同约定发出的图纸和文件，经检查认为其中存在可能发生变更的范围和内容约定情形的，监理人可向承包人发出变更意向书。变更意向书应说明变更的具体内容和发包人对变更的时间要求，并附有必要的图纸和相关资料。变更指示只能由监理人发出。关于预付款额度：分部分项工程部分的预付款20%，关于工程进度付款：进度付款金额为经监理人和发包人确认的上月完成的工作量的80%，工程竣工结算完成前工程进度款累计支付不得超过合同签订总额的80%，竣工结算完成并通过审计完成后30日历天数内支付至结算总价的95%，余款作为工程保修金。双方在合同中加盖了合同专用章。2018年9月16日，怀建集团公司开始进场施工，怀建集团公司称2019年8-9月其已经将完成部分的洽商记录陆续交给了**热力公司，在约定的期限14天之内**热力未提出异议。怀建集团公司于2019年10月25日将已经完工的部分工程移交给**热力公司。**热力公司称因按照当时施工合同约定的工期，怀建集团公司完成不了就会导致供暖跟不上，所以经过怀柔区城管委出面协调，怀建集团公司退出该工程项目，由其它多家施工单位接手该工程项目直至完工。双方未就怀建集团完成的部分工程进行验收，在怀柔区城管委的协调下，双方就合同清单内没有争议的工程价款部分进行了确认，怀建集团公司认可合同清单内工程价款22696100元。而**热力公司仅认可合同清单内工程价款21452472.12元，不认可怀建集团公司单方所述的工程洽商项目的价款8067047.93元。**热力公司于2018年9月1日开始分多笔共计支付了工程款18934881.76元，材料费1907486.26元（含13%税款）。**热力公司于2019年冬季开始使用案涉供热管网改造工程。2020年7月，怀建集团公司持诉称理由和请求来院，庭审前双方均认可合同清单内的工程价款为21452472.12元和已付工程款18934881.76元及材料费1907486.26元。而在庭审之后，怀建集团公司将合同清单内工程价款数额又再次变更为22696100元。因**热力公司不认可怀建集团公司主张的洽商工程款8067047.93元，故怀建集团公司于2020年9月申请对2016—2017怀柔区老旧供热管线改造项目中洽商部分进行造价鉴定，2021年11月和12月，北京润恒国金工程咨询有限公司在与双方多次核对洽商材料之后出具了工程造价鉴定意见书及其补充说明函，最终鉴定意见为：我公司遵循客观、独立、公正，以事实为依据的原则，依据双方认可资料认真核查计算：1、无争议部分洽商工程总造价4066262.37元。2、争议部分洽商工程总造价1945623.66元（1792102.98+153520.68）。3、本次鉴定相较与怀建集团申诉金额差异208万。双方对于该鉴定意见真实性认可但均不认可鉴定结果，关于鉴定意见补充说明函，怀建集团公司认可调增的金额153520.68元，**热力公司仍然不认可说明函的内容，理由是洽商记录均为怀建集团公司单方制作，没有其签字认可。怀建集团公司陈述变更洽商是由监理和**热力人员和相关施工人员在场的情况下才变更，实际上已经施工，对方不认可没有依据。最终没有确认因为是民生工程，对方没有及时签字，导致其公司无法如约完成工程。北京润恒国金工程咨询有限公司的鉴定人员赖燕和侯明阳亦出庭接受了质询。

怀建集团就其主张提交的证据有：双方签订施工合同、工程款支付凭证、材料款支付凭证、**热力公司已经使用的材料支付单（由怀建集团公司单方制作，其中无**热力公司的人员签字确认）、无**热力公司人员签字或监理人员签字的变更洽商单、验收资料、双方未签字或盖章的结算资料、催款函及2019年10月21日由其公司韩东林与**热力公司李博的微信聊天截屏。其中结算资料显示合同内22696086.19元。微信聊天截屏具体内容为李博问：这是什么？剩的保温管？韩答：剩下的还有你们用的。李博问：这看不出来啊，那些是用了的啊？哦我看见了在后面。韩答：最后是你们用的现在还再发生。李博：最后这个168万是咱们对过的没问题。韩答：恩前面的数也是对过的…最后出这个数是从前面的减出来的…李博：行，只要对过，崔莹那边认可没问题就行了。韩答：嗯我先给你这个数…。**热力公司称190万元材料费已经支付完毕，不认可尚欠材料费1643146.841元，双方没进行交接。**热力公司认可聊天记录真实性，但李博没有接受也没有承认应支付，当时怀建集团公司就是让**热力公司确认用过的材料款。

**热力公司就其辩称意见未向法庭提交证据。

庭审时，怀建集团公司陈述41份**热力公司认可的洽商不在原合同清单内也不在合同外洽商中，而**热力公司认为其认可的41份材料是含在2145万余元的合同清单内。鉴定单位认为上述41份洽商与已结算合同清单核对有范围争议。

本院认为，建设工程施工合同是承包人进行实施，发包人支付价款的合同。怀建集团公司和**热力公司签订的建设工程施工合同是其真实意思的表示，其内容亦不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法、有效,其应当按约履行其义务。双方在履行施工合同过程中，怀建集团公司未按约定时间即2019年7月6日完成其承包的怀柔区老旧供热管网改造全部工程，经双方协商同意怀建集团公司2019年9月退出了该项目，本院对此不持异议。双方在协商解除施工合同时就怀建集团公司已经完成的合同清单内工程价款进行了核算，可双方在核算完成之后并未出具工程价款结算单，**热力公司认可施工合同清单内工程价款21452472.12元，怀建集团公司虽然于庭审后又主张施工合同清单内工程价款22696100元，但**热力公司不认可该数额，怀建集团公司提供的结算总价单中亦无**热力公司的签字或盖章，故本院对怀建集团公司陈述合同清单内工程款22696100元的主张不予支持。怀建集团公司在申请洽商部分工程造价鉴定之前已认可了合同清单内的工程款21452472.12元且当时亦并未申请鉴定施工合同清单内已完成的工程总价款，故本院对**热力公司关于施工合同清单内工程款21452472.12元的意见予以采信。因施工合同中明确约定了变更权及变更程序，即经发包人同意，监理人可按第15.3款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。怀建集团公司于本次庭审时向法庭提交的洽商记录和资料通用清单等书证中既无监理单位也无建设单位人员的签字，其与施工合同中变更权及变更程序约定不相符。鉴于经双方当事人同意法院随机抽取的工程造价评估单位就案涉洽商工程造价出具的最终鉴定意见是经过多次与双方核对并沟通的结果，其中已经明确写明洽商工程造价4066262.37元属于双方无争议部分，故本院对**热力公司仍然以洽商单无其公司和监理人员签字确认为由不认可的辩称意见不予采信。怀建集团公司根据工程造价鉴定意见书及补充说明函主张其完成的洽商款为6011886.03元，但其中的洽商工程总造价1945623.66元属于双方争议部分，怀建集团公司于庭审时就此双方争议部分亦未能提交其它充分证据予以证明，故本院对于怀建集团公司的该项主张不予支持。为此，本院经核算认为**热力公司应当支付怀建集团公司老旧供热管网改造工程总造价25518734.49元，鉴于**热力公司已支付工程款18934881.76元，故**热力公司应当支付怀建集团公司剩余工程款6583852.73元。根据双方签订的施工合同约定工程期限至2019年7月6日止，因怀建集团公司直至2019年9月仍未完成全部工程，工程亦没有竣工结算和验收。故怀建集团公司要求**热力公司支付逾期付款的利息的请求于法无据，本院不予支持。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。在本案中，怀建集团公司要求**热力公司付清拖欠的材料费1643146.841元及利息，**热力公司对此部分材料费并不认可，怀建集团公司虽然于开庭时提交了其公司韩东林与**热力公司李博的微信聊天截屏，但上述聊天内容不足以证明其主张的材料费1643146.841元。因怀建集团公司就此亦未能提供其它确凿证据予以证明，故造成的不利后果由其自行承担。因此，本院对怀建集团公司要求**热力公司支付材料费1643146.841元及利息不予支持。**热力公司虽称怀建集团公司应该修复的工程还未进行恢复导致其损失及维修费用，怀建集团公司不认可，**热力公司并未提交证据证实，故本院对其辩称意见不予采信。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、北京**热力有限公司于本判决生效后七日内支付北京怀建集团有限公司工程款6583852.73元；

二、驳回北京怀建集团有限公司的其它诉讼请求。

如北京**热力有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费107300元，由北京**热力有限公司负担53650元（于本判决生效后七日内交纳），由北京怀建集团有限公司负担53650元（已交纳）。

案件受理费96818.47元，由北京**热力有限公司负担57886.97元（于本判决生效后七日内交纳）；由北京怀建集团有限公司负担38931.5元（已交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审 判 员　傅玉英

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　王梦桐

书 记 员　杨鸿菲