***、常继鹏等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

大连市西岗区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽0203民初606号

原告***，男，1975年9月6日生，汉族，户籍地四川省阆中市，现住辽宁省大连市甘井子区。

委托代理人申珊、李楠，辽宁无隅律师事务所律师。

被告常继鹏，男，1980年2月10日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。

被告大连北方装饰有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区长江路589号3单元2层1号。

法定代表人姚军，该公司董事长。

被告中国烟草总公司大连市公司，住所地辽宁省大连市西岗区五四路26号。

法定代表人刘宁，该公司总经理。

委托代理人于秀丽，北京大成（大连）律师事务所律师。

委托代理人邓震，系该公司律师。

原告***与被告常继鹏、被告大连北方装饰有限公司（以下简称“北方装饰”）、被告中国烟草总公司大连市公司（以下简称“烟草公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月5日受理后，依法适用普通程序，于2022年2月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人申珊，被告“烟草公司”委托代理人于秀丽、邓震到庭参加了诉讼，被告常继鹏、被告“北方装饰”经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称,“中国烟草总公司大连市公司直营店房屋装修项目”工程位于大连市西岗区，工程总造价2461017.17元，被告“烟草公司”为案涉项目工程的发包人，被告常继鹏挂靠被告“北方装饰”为项目承包人，原告为项目基础装饰装修工程实际施工人。2017年12月12日，被告“烟草公司”与被告“北方装饰”签订《建设工程施工合同》，2018年4月9日，项目总体开工，被告常继鹏、被告“北方装饰”将案涉项目基础装修工程部分交由原告实际施工，工程于2019年1月28日竣工验收。2018年10月10日，被告常继鹏、被告“北方装饰”就原告实际施工部分进行结算，确认尚欠原告工程尾款170202元，及预留质保金13168.58元，并承诺于2018年11月10日前支付给原告。截至目前，被告尚欠原告工程尾款80202.96元，质保金13168.58元，共计93371.54元。原告多次向被告主张无果，现原告起诉到法院，要求1、判令被告常继鹏支付原告工程款93371.54元，利息暂计9735.45元，实际计算至款项实际支付之日止，暂合计为103106.95元（其中，2018年11月11日至2019年8月19日按照同期同类贷款利息计算为3126.92元，2019年8月20日至2021年6月21日按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息暂计为6608.53元）；2、判令被告“北方装饰”对上述款项承担共同偿还责任；3、判令被告“烟草公司”对上述款项在欠付工程款范围内承担连带偿还责任。

被告“烟草公司”辩称，关于第一、第二项诉讼请求与被告烟草总公司无关，不发表答辩意见。对第三项诉讼请求，因为中国烟草与原告并无合同关系，根据合同相对性原则，原告无权向被告中国烟草主张权利，另外中国烟草也无法确认原告是否系案涉工程的实际施工人。第二，因为被告中国烟草与被告北方装饰关于案涉项目的建设工程施工合同纠纷已经贵院审理，并作出了判决，判令北方装饰向中国烟草支付逾期完工违约金398863.97元，判令中国烟草向北方装饰支付工程款1186473.68元，但因该案被告北方装饰已向大连市中院提起了上诉，为此，中国烟草最终应向北方装饰支付的工程款尚无法确定。

被告常继鹏、被告“北方装饰”未到庭应诉，未提交答辩意见，亦未提供相关证据。

经审理查明，2017年12月12日，大连北方装饰有限公司与中国烟草总公司大连市公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为中国烟草总公司大连市公司直营店房屋装修项目；工程地点：大连市西岗区；工程内容：门头牌匾、内部装修、陈列柜台、功能设置、配套设施等，详见工程图；合同工期为计划开工日期2018年3月1日，计划竣工日期为2018年4月29日，工期总日历天数60天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；质量标准：工程质量符合一次验收达到施工验收合格标准；签约合同价款为2461017元，材料和工程设备暂估价金额1000000元，暂列金额200000元；合同价格形式：固定价格合同；承包人项目经理：董国亮。上述合同的专用合同条款部分约定：工程进度款支付：本工程无预付款，每月按完成清单内工程形象审定量的80%支付工程进度款，工程竣工且初步验收合格后，停止付款，等待结算，发包方审计部门审核完成后，发包方支付至结算审定额的97%，工程结算审定额的3%作为质量保修金，待工程保修期满后根据具体情况支付（无息）;承包人违约责任的承担方式和计算方法：承包人未能按合同约定完成施工并通过验收或者未能按计划进度完成工作内容的，每延误一天向发包人支付合同价款千分之一的罚金，延误超过28天，发包人有权解除合同，并扣除履约保证金；补充条款中约定，本合同履行过程中，涉及工程工期顺延、工程量及工程价款的支付等事项的相关确认需经发包人代表、发包人使用部门现场管理人员、工程造价审计机构、监理单位确认并盖章后为有效，其他人（除法定代表人）签字或缺少前述任一确认，发包人均不予认可。合同签订后，“北方装饰”于2018年4月5日进场施工。嗣后“烟草公司”给付“北方装饰”部分工程款。2019年1月28日，案涉工程竣工验收完毕。

2021年11月11日，中国烟草总公司大连市公司作为原告（反诉被告）起诉被告（反诉原告）大连北方装饰有限公司建设工程合同纠纷一案，我院进行了审理，我院于2021年12月23日作出（2021）辽0203民初7717号判决书，判令：一、被告大连北方装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国烟草总公司大连市公司逾期完工违约金398863.97元。二、原告中国烟草总公司大连市公司于本判决生效之日起十日内给付被告大连北方装饰有限公司工程款1186473.68元。三、驳回被告大连北方装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4669元（原告已预交）、反诉费8370元（被告已预交），合计13039元，由原告中国烟草总公司大连市公司负担8767元,被告大连北方装饰有限公司负担4272元。该判决书作出后，“北方装饰”不服该判决，上诉至大连市中级人民法院，现案件正在审理中，该判决书尚未发生法律效力。

另查，2018年4月，原告***通过常继鹏为被告“北方装饰”承建的位于大连市西岗区项目的基础装修工程进行施工，2018年10月10日，常继鹏、“北方装饰”就原告实际施工部分进行结算，确认原告施工工程总价款为263371.54元，已支付80000元，预留质保金13168.58元，应付工程尾款170202.96元，并承诺于2018年11月10日前支付给原告。在该份工程完成汇总表上常继鹏作为甲方负责人签字确认，董国亮作为“北方装饰”项目经理签字确认。嗣后，“北方装饰”给付原告部分工程款。截至目前，被告“北方装饰”尚欠原告工程尾款80202.96元，质保金13168.58元，共计93371.54元。

本院所确认的上述事实，有原告提交的《建设工程施工合同》、装饰工程完成汇总表、土建装饰工程进度明细单、土建装饰工程增减项明细表，被告烟草公司提交的大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初7717号民事判决书及当事人陈述笔录在案为凭，这些证据材料已经经过开庭质证及本院的审查，可以采信。

本院认为，“烟草公司”与被告“北方装饰”签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的权利与义务。本案中，原告主张其为涉案项目基础装修工程的实际施工人，结合原告提交的证据材料，本院对此予以确认。关于被告“烟草公司”主张无法确认原告实际施工人身份的抗辩，原告提交的《中国烟草总公司大连市五四路、五一路直营店装饰工程完工汇总表》，有案涉工程承包方“北方装饰”项目经理董国亮的签字确认，并提供施工照片予以佐证，可以确认原告为案涉工程实际施工人。被告“烟草公司”未提供案涉工程为案外其他人施工的证据，故被告“烟草公司”的抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。本案中，原告作为实际施工人已经全面履行了合同义务，因此原告要求承包人“北方装饰”支付原告工程款及质保金93371.54元的诉讼请求合理，有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告要求被告“北方装饰”给付利息一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中双方对利息未有约定，故对于原告要求从2018年11月11日起按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条第（二）项规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。本案中，案涉项目竣工验收日期为2019年1月28日，工程质量保证金返还日期应为2021年1月28日。故对于原告主张利息应分两部分计算，工程款尾款80202.96元从2018年11月11日起至2019年8月19日按照同期同类贷款利息计算为3126.92元，自2019年8月20日起至款项付清日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。质保金13168.58元自2021年1月28日起至款项付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于原告要求被告常继鹏与被告“北方装饰”共同承担责任一节，原告主张被告常继鹏与被告北方装饰系挂靠关系，原告提交的证据不能证明该节事实，因此原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。关于原告要求被告“烟草公司”作为发包人在欠付承包人的工程款范围内对实际施工人承担责任一节，我院作出的（2021）辽0203民初7717号民事判决书，判决确认被告中国烟草欠付工程款1186473.68元，该判决虽因“北方装饰”上诉未发生法律效力，但因被告“烟草公司”未上诉，本院可以确认被告“烟草公司”就案涉工程欠付“北方装饰”工程款1186473.68元。本案中，原告系案涉项目基础装修工程实际施工人，被告中国烟草系案涉工程的发包人，应在欠付工程款范围内对原告承担连带责任。因此原告的该项诉讼请求合理，有事实及法律依据，本院予以支持。

根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告常继鹏、被告“北方装饰”经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。

综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、被告大连北方装饰有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款80202.96元及利息（以80202.96元为基数，自2018年11月11日起至2019年8月19日按照同期同类贷款利息计算，自2019年8月20日起至款项付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、被告大连北方装饰有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***质保金13168.58元及利息（利息以13168.58元为基数，自2021年1月28日至款项付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、被告中国烟草总公司大连市公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任。

四、驳回原告***其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。

案件受理费2362，保全费1036元（原告已预付），由被告大连北方装饰有限公司、被告中国烟草总公司大连市公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

申请执行的期限为两年。

审　判　长　　黄玉敏

人民陪审员　　张　莉

人民陪审员　　陈红玲

二〇二二年二月二十一日

书　记　员　　刘頔一