大连金湾建设集团有限公司、大连滨诚机电工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终7091号

上诉人（原审被告）：大连金湾建设集团有限公司,住所地辽宁省大连经济技术开发区湾里西街9号。统一社会信用代码912102002413067567。

法定代表人:孔宪文,该公司经理。

委托诉讼代理人:步兵,辽宁士林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大连滨诚机电工程有限公司,住所地辽宁省大连市西岗区五四路101号1单元5层4号。统一社会信用代码912102007515759802。

法定代表人:刘滨,该公司经理。

委托诉讼代理人:邢娜,辽宁君连律师事务所律师。

原审第三人：郭世昆,男,1954年3月15日生,汉族,住辽宁省大连经济技术开发区。

委托诉讼代理人:宋兆巍,辽宁文柳山律师事务所律师。

上诉人大连金湾建设集团有限公司（以下简称“金湾公司”）因与被上诉人大连滨诚机电工程有限公司（以下简称“滨诚公司”）、原审第三人郭世昆建设工程分包合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金湾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误且有遗漏，适用法律亦错误。1.一审查明“第三人以被告名义与原告签订施工合同”，其中“以被告名义”是法官判断的，不是客观事实。实际上就是“第三人和原告之间签订施工合同”。2.一审查明的事实中遗漏了第三人发给被上诉人的函件，该函件陈述了案涉空调出现质量问题后，第三人和被上诉人之间沟通的经过及第三人无奈之下另行找人维修继而更换空调主机的过程。3.一审查明的事实遗漏了第三人递交的工程图纸及大金空调的证据，该证据可以证明被上诉人安装的空调不符合图纸约定，被上诉人构成违约。4.被上诉人知道并认可第三人是案涉工程的实际施工人，案涉工程中的工程材料、设备的购买全部由第三人实施，由第三人对外负责，但一审没有认定此节事实是错误的。被上诉人系与第三人形成的合同关系，应向第三人主张权利。5.案涉工程至今未经过政府验收，故一审认定案涉空调工程的竣工时间为2015年8月1日系单方认定，没有证据支持。6.一审将本案案由定性为建设工程施工合同纠纷是错误的，本案应为空调买卖合同纠纷。本案应突破当事人合同名称的约定，根据合同的实质内容判定合同性质。7.一审将第三人列为无独立请求权第三人的身份是错误的。一审法院在第三人强烈要求下，始终不变更第三人的法律地位，导致本案适用法律错误。8.一审法院如审理期间已认定第三人是代理人身份，应向上诉人释明，上诉人则有权就第三人遭受的损失代替第三人向被上诉人提起反诉，但一审始终没有释明，导致第三人的实际损失无法形成诉权。

滨诚公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，本案中被上诉人滨诚公司从未承认第三人是案涉工程的实际施工人，且在合同签订时至整个施工过程中，第三人都是以上诉人项目经理的身份与被上诉人接洽往来的。至一审开庭时，被上诉人才知晓第三人与上诉人是挂靠关系，案涉工程由上诉人违法分包给第三人，被上诉人在签订合同时无从知晓上诉人与第三人间的关系，故请求维持原判。

郭世昆述称，同意上诉人的上诉请求，不同意一审判决。本案实际上是第三人与被上诉人间签订合同，合同上只有第三人签名，履行也是第三人，付款是从第三人个人账户支付款项，与被上诉人联系的也是第三人，现案涉空调也由第三人花钱维修，给第三人造成了损失。

滨诚公司向一审法院起诉请求:依法判令被告支付原告工程款235000元,支付利息34548.86元(自2015年7月30日至2018年9月4日,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。

一审法院认定事实：2013年3月,开发区湾里法庭施工项目由被告中标,中标范围为民用建筑土建及水电安装。2013年8月3日,被告作为总包方与分包方的第三人签订施工合同。合同约定:由总承包方承接的湾里法庭建设项目,其中空调项目由分包方负责设备的供货及安装。工程总额一次性包定,总价485000元。合同中同时约定付款方式及双方的责任。2013年8月6日,第三人以被告的名义与原告签订施工合同,将其中的空调安装部分转包给原告。施工合同约定工程合同总额一次性包定,总价款为485000元;合同签订无预付款,设备到货后,付设备款80%,即320000元;工程施工进行至50%,付清设备余款80000元。工程竣工验收合格后,付至合同总额的95%,余5%质保金两年后付清。分包方按图施工,负责设备供货及安装(包工包料),空调系统只负责室内外机的通讯传输线的敷设安装,不包括室内外机的电源及室内线控器管线的敷设;工程质量标准按照国家规范及厂家安装要求执行。该施工合同由当事人签字,但无被告的印章。合同签订后,空调设计方案部分变更,施工合同未变更。2014年7月11日,原告安排工人及施工设备进场进行前期传输线铺设,2014年7月27日空调及通风设备全部到货进场。原告提供的案外人售后服务跟踪调查表显示,空调项目首次运转时间为2015年7月28日,报修两次,故障原因为压缩机。第三人陈述2015年8月湾里法庭人员进驻办公。第三人记载的空调主机问题记录显示,2015年10月20日,在使用空调制暖时出现故障;同年11月10日,第三人另聘请专业人员对空调故障及损坏元件进行更换维修,更换压缩机2台。另查,2014年8月30日、9月30日、12月31日第三人三次共计向原告支付设备款250000元。2016年3月30日,原告委托律师以律师函的方式向被告索要工程款,其中载明2015年7月31日,原告完成系统调试后交付被告。

一审法院认为,被告作为工程的总承包人将工程分包给无施工资质的第三人,违反了法律法规的强制性规定,该分包施工合同无效。第三人基于无效的分包施工合同再行与原告签订施工合同,该施工合同同样无效。则被告作为违法分包人、第三人作为转包人均应承担民事责任,被告及第三人依据有效合同提出的抗辩和陈述意见,不予采纳。原告依据合同进行了现场施工至工程完工,并交付使用,依据第三人的陈述及原告律师函中对系统调试时间的陈述,一审法院确认案涉空调工程竣工时间为2015年8月1日,则此时原告有权参照合同约定要求被告及第三人支付95%的工程款即460750元;扣除第三人已经支付的250000元,原告请求被告支付剩余工程款210750元,及该款自2015年8月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的请求,依法有据,予以支持。参照合同约定,5%质保金在工程竣工两年后付清,则原告要求被告支付质保金的时间为2017年8月1日,故原告要求被告支付质保金24250元及该款自2017年8月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的请求,依法有据,予以支持。原告诉讼请求超出上述的部分,于法无据,不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条之规定,一审法院判决:一、于判决发生法律效力起10日内,被告大连金湾建设集团有限公司向原告大连滨诚机电有限公司支付工程款235000元及利息(其中210750元自2015年8月1日起，24250元自2017年8月1日起至判决确定的给付之日,均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5343元,由被告大连金湾建设集团有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审查明的事实第六页第六行中的“空调项目首次运转时间为2015年7月28日”无据证实，对其他查明事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是金湾公司是否与滨诚公司形成合同关系，是否应承担给付工程款的责任。滨诚公司要求金湾公司承担责任的理由是与金湾公司签订了《施工合同》。而从查明的事实可见，该《施工合同》的台头虽列明工程总包方为“大连金湾集团”，但在合同尾部总包方的位置仅有郭世昆的签名，并未加盖金湾公司印章，且滨诚公司未提交其他证据证明在其签订上述《施工合同》时，郭世昆持有相关授权委托或其他手续可以证明郭世昆能够代表金湾公司，滨诚公司亦认可已收取的款项均是由郭世昆以现金方式支付，在此情况下，难以认定郭世昆的行为代表金湾公司或金湾公司与滨诚公司间形成合同关系，综上，对滨诚公司要求金湾公司给付工程款的诉请不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初1505号民事判决；

二、驳回大连滨诚机电工程有限公司诉讼请求。

一审案件受理费5343元，二审案件受理费5343元，合计10686元，均由大连滨诚机电工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯学枝

审判员　　刘小南

审判员　　刘冬艳

二〇一九年九月十八日

书记员　　王　亮