大连市富强建设集团有限公司、大连彩虹防水保温工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终6006号

上诉人（原审被告）：大连市富强建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇大郑委。

法定代表人：孙玉强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周莹，辽宁华金律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大***防水保温工程有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区八一路210号-6。

法定代表人：刘宝峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张芝丽，辽宁金石律师事务所律师。

原审被告：王家发，男，1977年11月24日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。

上诉人大连市富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）因与被上诉人大***防水保温工程有限公司（以下简称彩虹公司）、原审被告王家发建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初6724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

富强公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判:1、由王家发承担给付工程款义务；2、改判欠付工程款金额为1100791元；3、鉴定费由彩虹公司负担。事实与理由：一审适用法律不当，认定事实有误。1、一审认定富强公司与彩虹公司之间有合同关系错误，缺乏事实根据及法律依据。《防水工程施工合同》并没有我方印章，我方的任何工程也从未授权过任何项目部加盖印章。案涉工程实际由王家发负责施工，我方与王家发系转包关系，彩虹公司就案涉工程的签订、履行、结算均与王家发之间进行，我公司就案涉工程与王家发已经结算完毕，并不拖欠工程款，彩虹公司应向王家发主张权利。2、一审认定给付工程款金额有误，与事实不符。王家发实际给付工程款金额为172万元，一审认定157万元，对其中王家发给付案外人卫树青的15万元不予认可。该笔款项系彩虹公司的法定代表人刘宝峰将王发家给付的支票背书给案外人卫树青，后因支票空头，由王家发再行银行转账而来，应计算在已付工程款之内。在鉴定过程中卫树青已到现场，说明是部分工程的实际施工人。3、一审法院判令我公司承担全部鉴定费用，没有事实和法律依据。我方与被上诉人并无任何合同关系，该费用不应由我方承担；即使承担，也不应当承担全部费用，导致鉴定的直接原因在于彩虹公司。因彩虹公司所述付款情况不实，导致案涉工程无法对账付款，并导致鉴定产生费用，该费用应由彩虹公司负担。

被上诉人彩虹公司辩称，1、富强公司在一审时已自认王家发为其项目经理，且在庭审出示证据时，工程维修面积表上加盖了富强公司的印章，富强公司对该证据未提出异议，因此上诉人和被上诉人之间存在合同关系。2、卫树青与被上诉人之间没有聘用和委托的关系，卫树青领款不能认为是代我方领款。卫树青在一审时并未出庭作证，鉴定时也不知道卫树青到现场，他并不是我公司分项的负责人。3、一审时，上诉人和原审被告王家发均辩称不支付工程款，也未认可应付工程款的额度，所以鉴定费应当由上诉人承担。

原审被告王家发未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

彩虹公司向一审法院起诉请求：1、判令富强公司支付拖欠的工程款1905791元；2、判令富强公司支付利息（自2017年7月18日起至付清之日止，按同期银行贷款年利率4.35%计算）；3、判令王家发对上述款项承担连带责任；4、判令富强公司、王家发承担诉讼费及鉴定费89000元。

一审法院认定事实：2014年3月25日，彩虹公司(承包人)与富强公司（发包人）签订《防水工程施工合同》，载明：工程名称：福佳新都市。工程地点：大连市甘井子区虹港路。工程内容及标准：A屋面防水材料采用（1）SBS卷材4mm、（2）JS复合涂料和自粘防水卷材1.5mm；B、卫生间防水采用：聚氨酯防水涂料1.5mm；C、地下室防水材料采用：SBS卷材4mm。合同单价：屋面SBS57元/平方米、JS40元/平方米、自粘卷材42.5元/平方米，卫生间：聚氨酯43元/平方米，地下室39.5元/平方米。合同约定付款方式为，本合同签订后，无预付工程款，本工程防水完工后付至工程量值的70％，验收合格后付至95％，5％为质量保证金，待五年保修期满后且无任何质量问题后，质保金无息返还乙方（彩虹公司）。上述合同甲方由大连市富强公司集团有限公司虹港路项目部加盖公章，王家发在甲方委托代理人处签名。富强公司庭审中认可王家发系其项目负责人。2015年5月21日，案涉工程竣工验收合格。

经大连市中级人民法院委托，大连市勘察测绘研究院有限公司于2018年9月做出技术报告，确认：卫生间工程量10116.28平方米，防水材料聚氨酯；屋面防水：坡屋面SBS材料5376.29平方米、平屋面JS材料4132.97平方米、平屋面自粘防水卷材4132.97平方米、天沟SBS材料1216.29平方米、天沟顶聚氨酯226.85平方米；2#楼一单元两户丙纶129.91平方米、电梯井533.04平方米；地下室防水：地下车库顶板、地下车库底板、地下车库剪力墙SBS材料分别为17796.48平方米、23980.69平方米、3686.60平方米（实测面积）。屋面防水：坡屋面SBS材料3743.69平方米、平屋面JS材料3040.18平方米、平屋面自粘防水卷材3040.18平方米；地下室防水：地下车库顶板、地下车库底板、地下车库剪力墙SBS材料分别为17040.56平方米、22474.54平方米3218.47平方米（调档图纸）。彩虹公司为此支付鉴定费89000元。

2013年12月20日，王家发作为付款单位（富强公司、王家发）审批人向彩虹公司付款20万元；2014年1月17日，付款25万元；2014年4月11日，付款15万元；2014年5月14日，付款15万元；2014年7月26日，付款20万元；2014年11月20日，付款10万元。2014年9月30日、2014年12月5日、2015年6月19日、2016年2月6日，富强公司、王家发向彩虹公司付款共计225000元（通过案外人丛晓艳、丛堂滋转账）。2014年12月25日，王家发以抵扣车辆的方式向彩虹公司支付工程款125000元。2015年9月29日、11月9日、12月1日、12月31日，案外人丛堂滋分别向案外人卫树青转款2万元、5万元、5万元、3万元。2015年11月9日、2016年2月6日，案外人丛堂滋分别向案外人张天亮转款5万元、2万元。彩虹公司认可案外人张天亮系其工长。

一审法院认为，本案的争议焦点问题有三，第一，案涉责任主体问题。彩虹公司主张其是与富强公司之间签订的合同，而富强公司及王家发则认为王家发系合同相对方。《防水工程施工合同》系彩虹公司与富强公司之间签订，虽然上述合同所盖印章为工程项目部印章，但富强公司并未举证证明该印章并非其企业印章，并且其提供的《防水维修工程施工方案》后所附机场前院防水已维修面积表中盖有大连市富强公司集团有限公司虹港路项目部印章，故可推知该印章系富强公司内部所用印章，富强公司认可王家发系项目负责人，王家发代表富强公司签订上述合同的行为系履行职务的行为，故《防水工程施工合同》的合同相对方应为富强公司，富强公司应承担支付工程款的义务。彩虹公司既已认可其是与富强公司签订的合同，根据合同相对性的原则，其再主张王家发承担连带责任便欠缺事实和法律依据，对其主张王家发承担连带责任的诉请予以驳回。第二，案涉工程量问题。彩虹公司主张应按照技术报告载明的工程量计算案涉工程款，富强公司、王家发则认为此次工程量的鉴定范围超出双方认可的工程量范围，应扣除11-13号楼的施工面积，顶层的施工面积应以图纸为准。关于11-13号楼的施工面积，首先，在送鉴之前，法院多次组织双方对工程范围予以确认，11-13号楼即彩虹公司所述3-7号楼、7-8号楼、8-9号楼之间的连接公建，对此，双方在2018年1月8日庭审笔录和2018年1月29日调查笔录表述为7、8、9号楼的底层公建，双方对此理解亦有不同，彩虹公司主张其表述7、8、9号楼的底层公建即为3-7号楼、7-8号楼、8-9号楼之间的连接公建，而富强公司、王家发则主张其认可的就是7、8、9号楼的底层公建，而根据一般的表述，在1-10楼全部防水均由彩虹公司施工的情况下，单独将7、8、9号楼的底层公建列出确认是否为鉴定范围显然不符合一般常理，故彩虹公司的理解更符合常理。其次，各方在到达鉴定现场后，以实物确认鉴定范围，富强公司、王家发亦有工程专项人员到场，其对鉴定机构鉴定范围亦未提出异议，并且各方均在现场笔录签字。最后，彩虹公司承包系案涉工程防水的全部，富强公司、王家发并不能对双方争议的11-13号楼（3-7号楼、7-8号楼、8-9号楼之间的连接公建）的具体施工作出合理解释，而彩虹公司相关人员到达现场后，可指明具体的施工情况，故法院有理由相信11-13号楼（3-7号楼、7-8号楼、8-9号楼之间的连接公建）系彩虹公司施工，对于富强公司、王家发超范围鉴定的主张，不予认可。关于顶层的施工面积问题，彩虹公司主张应以实际施工为准，富强公司、王家发则主张应以调档图纸为准。经现场勘查，案涉工程房屋顶层设计图纸与实际房屋建筑不一致，经询问各方，各方均未对房屋结构进行改造。故此部分工程在彩虹公司施工时即为现有建筑设计，虽然与图纸不一致，仍应以实际建筑设计计算工程量，故此部分工程量应采用实测面积。第三，案涉应付工程款金额问题。彩虹公司根据实测面积计算的工程款总额为2969253.7元（详见彩虹公司提供的列表），富强公司、王家发对彩虹公司施工工程单价均无异议，经核算，对彩虹公司计算的工程款总额予以确认。彩虹公司诉请未主张质保金，该部分金额应予以扣除，即富强公司应向彩虹公司支付工程款2820791元（2969253.7元-2969253.7元*5％，个位数四舍五入）。富强公司已实际向彩虹公司支付的双方无争议金额为1275000元，另有225000元彩虹公司并不认可系富强公司支付的工程款。对此，富强公司、王家发提供了具体的转账明细，彩虹公司亦认可收到了上述款项，彩虹公司无证据证明富强公司、王家发对其付款系支付其他工程的款项，故对上述款项系支付案涉工程款予以确认，对225000元应计算至富强公司向彩虹公司支付的案涉工程款中。对于富强公司、王家发主张的向案外人张天亮付款7万元，因彩虹公司认可张天亮系其工长，并且彩虹公司在第一次庭审时提供转账支票及退票理由书，该组证据可证明彩虹公司指令富强公司、王家发向张天亮付款的情况，故对该笔7万元付款亦认定为向彩虹公司支付的案涉工程款。关于富强公司、王家发向案外人卫树青付款15万元，因其并未提供证据证实卫树青与彩虹公司的关联，亦无法证实系受彩虹公司指令，故对富强公司、王家发主张的此笔金额不予认定。若富强公司、王家发与案外人卫树青有其他纠纷，可另诉主张。据此，富强公司应向彩虹公司支付的工程款总额为1250791元（2820791元-157万元），对彩虹公司主张支付工程款1905791元的诉请予以部分支持。富强公司本应按照约定支付工程款，但其未履行相应的义务，已构成违约，案涉工程已于2015年5月21日竣工验收合格，故彩虹公司主张富强公司支付利息（自2017年7月18日起至付清之日止，按同期银行贷款利率年4.35%计算）的诉请，予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决：一、被告大连市富强建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告大***防水保温工程有限公司工程款1250791元；二、被告大连市富强建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告大***防水保温工程有限公司利息（自2017年7月18日起至付清之日止，按同期银行贷款利率年4.35%计算）；三、驳回原告大***防水保温工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23642元（原告已预交，按照诉讼标的额2105175元计算），由原告大***防水保温工程有限公司负担7356元，被告大连市富强建设集团有限公司负担16286元。鉴定费89000元，由被告大连市富强建设集团有限公司。被告大连市富强建设集团有限公司负担部分与上述款项一并给付。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院已经查明的事实没有异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、案涉《防水工程施工合同》的合同相对方是富强公司还是王家发，王家发应否承担给付工程款的义务；2、应否将已支付给卫树青的15万元计算为已付工程款；3、鉴定费用如何负担。

针对上述争议焦点，本院分析评判如下：

一、关于案涉合同的相对方问题

本院审理时，富强公司对于其为“福佳新都市”项目的总承包人没有异议，但其上诉称案涉《防水工程施工合同》上加盖的“大连市富强建设集团有限公司虹港路项目部”印章并非该公司公章，该公司从未与彩虹公司的人有过接触，是王家发个人与彩虹公司签订的合同，合同相对方为王家发个人，故应由王家发承担给付工程款的义务。但根据一审时王家发提交的《通知函》及《机场前院防水已维修面积》显示，富强公司“负责虹港路项目总包工程施工”，且在《机场前院防水已维修面积》表上加盖的同样为“大连市富强建设集团有限公司虹港路项目部”印章，富强公司对上述证据并无异议，故可知富强公司在总承包虹港路项目工程时，使用过虹港路项目部的印章，因此，在《防水工程施工合同》上加盖项目部印章的行为应为代表富强公司的行为，王家发在合同上是作为委托代理人签字，《防水工程施工合同》的双方当事人为彩虹防水与富强公司。

富强公司上诉称，其与王家发为转包关系，故王家发应向彩虹公司承担付款义务。经查阅一审卷宗材料，在一审法院第一次开庭时（2017年12月5日），富强公司承认王家发为该公司“项目负责人”，但在2018年11月20日，富强公司与王家发又向一审法院提交了签订时间为2014年3月10日的《工程分包协议书》复印件一份，并称原件丢失，富强公司和王家发又重新补了一份。因彩虹公司对该证据的真实性有异议，且富强公司及王家发系在长达近一年之久的时间里才提交该证据，不排除双方串通损害彩虹公司利益的可能性，故一审法院未采信该证据并无不当。

综上，富强公司关于王家发为合同相对方、王家发应承担付款义务的上诉理由不能成立。

二、关于支付给卫树青的15万元应否计算为已付工程款问题

上诉人富强公司称根据彩虹公司法定代表人的指示向案外人卫树青转款15万元，应作为已付工程款予以扣除，但彩虹公司对此有异议。因卫树青并非本案当事人或当事人的工作人员，故富强公司需进一步举证证明案外人卫树青与彩虹公司之间的关联、其系受彩虹公司指示向卫树青付款。富强公司称在一审时已申请卫树青出庭作证，但卫树青并未到庭。故在富强公司未能举证证明向卫树青付款与案涉工程款存在关联性的情况下，一审法院未将该15万元认定为已付款项，并无不当。二审时，富强公司再次表示卫树青可到庭证实款项已支付，彩虹公司亦同意对卫树青的证人证言进行质证，但富强公司未能在本院限定的期限内提交该证人证言，故应承担举证不能的不利后果，其要求将该15万元作为已付工程款扣除的上诉理由不能成立。

三、关于鉴定费用的负担问题

富强公司上诉称因彩虹公司所述付款情况不实，案涉工程无法对账付款，才导致鉴定产生鉴定费用。根据《防水工程施工合同》第四条约定，“单价为综合单价，不予调整，最终以实际发生工程量结算”，因富强公司在工程竣工后未与彩虹公司进行正式的工程验收和决算，且在一审时对彩虹公司提交的由“宫书林”签字确认的防水工程量结算单予以否认，彩虹公司才申请对工程量进行鉴定。因此，本案鉴定系因富强公司否认彩虹公司的实际施工工程量所导致，付款情况并不属于鉴定事项，鉴定费用的支出系由于富强公司行为所造成，故一审法院判令鉴定费用由富强公司负担正确，富强公司此点上诉理由亦不能成立。

综上所述，富强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16286元，由上诉人大连市富强建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　贾春雨

审判员　　任　娲

审判员　　阁成宝

二〇一九年九月十六日

书记员　　任建芳