大连彩虹防水保温工程有限公司与大连市富强建设集团有限公司、王家发建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

大连市甘井子区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽0211民初6724号

原告：大***防水保温工程有限公司。

委托诉讼代理人：张芝丽，系辽宁金石律师事务所律师。

被告：大连市富强建设集团有限公司。

委托诉讼代理人：周莹，系辽宁华金律师事务所律师。

被告：***，男。

委托诉讼代理人：周莹，系辽宁华金律师事务所律师。

原告大***防水保温工程有限公司（以下简称“原告”）与被告大连市富强建设集团有限公司（以下简称“被告富强建设”）、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原、被告的委托诉讼代理人均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告富强建设支付拖欠原告的工程款1905791元；2.判令被告富强建设支付利息（自2017年7月18日起至付清之日止，按同期银行贷款利率年4.35%计算）；3.判令被告***对上述款项承担连带责任；4.判令二被告承担诉讼费及鉴定费89000元。事实与理由：原告与二被告签订《防水工程施工合同》，约定原告负责为被告富强建设开发的大连市甘井子区虹港路的福佳新都市项目进行防水施工。其中约定了防水施工的各种施工工艺的工程单价。现原告已施工完毕，二被告却未足额支付工程款，故原告诉至法院，请求判如所请。

被告富强建设辩称，不同意原告的全部诉讼请求。第一，根据原告诉讼中提供的合同，原告与富强建设之间并没有合同关系，案涉合同相对方印章是富强建设的项目部，而富强建设从未有项目部对外从事相应的民事行为。我方认为原告应向与其具有合同关系的相对方主张相应的权利。第二，案涉工程已经全部履行完付款义务，原告要求我方承担相应的法律责任没有法律依据。

被告***辩称，不同意原告的诉讼请求，原告的事实与理由与事实不符。我方认为案涉工程总价款应与案涉工程量的范围和图纸确认的工程量计算而来，原告在实际过程中没有与我方沟通过图纸变更或者增加的情况，我方认为案涉工程未付工程款应以如下方式计算，即总工程款扣除我方已实际支付的172万元工程款及案涉工程5%的质保金及代替原告向劳务公司缴纳的劳务费，按总工程款1.5%扣除，剩余的才是我方未支付的款项。但我方现在无法确认争议的图纸增加的部分是多少，以图纸为准。

经审理查明，2014年3月25日，原告(承包人)与被告富强建设（发包人）签订《防水工程施工合同》，载明：工程名称：福佳新都市。工程地点：大连市甘井子区虹港路。工程内容及标准：A屋面防水材料采用（1）SBS卷材4mm、（2）JS复合涂料和自粘防水卷材1.5mm；B、卫生间防水采用：聚氨酯防水涂料1.5mm；C、地下室防水材料采用：SBS卷材4mm。合同单价：屋面SBS57元/平方米、JS40元/平方米、自粘卷材42.5元/平方米，卫生间：聚氨酯43元/平方米，地下室39.5元/平方米。合同约定付款方式为，本合同签订后，无预付工程款，本工程防水完工后付至工程量值的70％，验收合格后付至95％，5％为质量保证金，待五年保修期满后且无任何质量问题后，质保金无息返还乙方（原告）。上述合同甲方由大连市富强建设集团有限公司虹港路项目部加盖公章，被告***在甲方委托代理人处签名。被告富强建设庭审中认可被告***系其项目负责人。2015年5月21日，案涉工程竣工验收合格。

经大连市中级人民法院委托，大连市勘察测绘研究院有限公司于2018年9月作出技术报告，确认：卫生间工程量10116.28平方米，防水材料聚氨酯；屋面防水：坡屋面SBS材料5376.29平方米、平屋面JS材料4132.97平方米、平屋面自粘防水卷材4132.97平方米、天沟SBS材料1216.29平方米、天沟顶聚氨酯226.85平方米；2#楼一单元两户丙纶129.91平方米、电梯井533.04平方米；地下室防水：地下车库顶板、地下车库底板、地下车库剪力墙SBS材料分别为17796.48平方米、23980.69平方米、3686.60平方米（实测面积）。屋面防水：坡屋面SBS材料3743.69平方米、平屋面JS材料3040.18平方米、平屋面自粘防水卷材3040.18平方米；地下室防水：地下车库顶板、地下车库底板、地下车库剪力墙SBS材料分别为17040.56平方米、22474.54平方米3218.47平方米（调档图纸）。原告为此支付鉴定费89000元。

2013年12月20日，被告***作为付款单位（富强建设、***）审批人向原告付款200000元；2014年1月17日，付款250000元；2014年4月11日，付款150000元；2014年5月14日，付款150000元；2014年7月26日，付款200000元；2014年11月20日，付款100000元。2014年9月30日、2014年12月5日、2015年6月19日、2016年2月6日，二被告向原告付款共计225000元（通过案外人丛某甲、丛某乙转账）。2014年12月25日，被告***以抵扣车辆的方式向原告支付工程款125000元。2015年9月29日、11月9日、12月1日、12月31日，案外人丛某乙分别向案外人卫某某转款20000元、50000元、50000元、30000元。2015年11月9日、2016年2月6日，案外人丛某乙分别向案外人张某某转款50000元、20000元。原告认可案外人张某某系其工长。

以上事实，有原告提供的《防水工程施工合同》、技术报告、发票、《工程竣工报告》、《工程竣工验收报告》、被告提供的支款单、支票领用申请单、汇款凭证、协议书、银行流水、当事人陈述等证据材料及庭审笔录在案为凭。以上证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为，本案的争议焦点问题有三，第一，案涉责任主体问题。原告主张其是与被告富强建设之间签订的合同，而被告富强建设及***则认为被告***系合同相对方。对此，本院认为，《防水工程施工合同》系原告与被告富强建设之间签订，虽然上述合同所盖印章为工程项目部印章，但被告富强建设并未举证证明该印章并非其企业印章，并且其提供的《防水维修工程施工方案》后所附机场前院防水已维修面积表中盖有大连市富强建设集团有限公司虹港路项目部印章，故可推知该印章系被告富强建设内部所用印章，被告富强建设认可被告***系项目负责人，被告***代表被告富强建设签订上述合同的行为系履行职务的行为，故《防水工程施工合同》的合同相对方应为被告富强建设，被告富强建设应承担支付工程款的义务。原告既已认可其是与被告富强建设签订的合同，根据合同相对性的原则，其再主张被告***承担连带责任便欠缺事实和法律依据。本院对其主张被告***承担连带责任的诉请予以驳回。第二，案涉工程量问题。原告主张应按照技术报告载明的工程量计算案涉工程款，二被告则认为此次工程量的鉴定范围超出双方认可的工程量范围，应扣除11-13号楼的施工面积，顶层的施工面积应以图纸为准。关于11-13号楼的施工面积，首先，在送鉴之前，本院多次组织双方对工程范围予以确认，11-13号楼即原告所述3-7号楼、7-8号楼、8-9号楼之间的连接公建，对此，双方在2018年1月8日庭审笔录和2018年1月29日调查笔录表述为7、8、9号楼的底层公建，双方对此理解亦有不同，原告主张其表述7、8、9号楼的底层公建即为3-7号楼、7-8号楼、8-9号楼之间的连接公建，而被告则主张其认可的就是7、8、9号楼的底层公建，而根据一般的表述，在1-10楼全部防水均由原告施工的情况下，单独将7、8、9号楼的底层公建列出确认是否为鉴定范围显然不符合一般常理，故原告的理解更符合常理。其次，各方在到达鉴定现场后，以实物确认鉴定范围，二被告亦有工程专项人员到场，其对鉴定机构鉴定范围亦未提出异议，并且各方均在现场笔录签字。最后，原告承包系案涉工程防水的全部，二被告并不能对双方争议的11-13号楼（3-7号楼、7-8号楼、8-9号楼之间的连接公建）的具体施工作出合理解释，而原告相关人员到达现场后，可指明具体的施工情况，故本院有理由相信11-13号楼（3-7号楼、7-8号楼、8-9号楼之间的连接公建）系原告施工，对于二被告超范围鉴定的主张，本院不予认可。关于顶层的施工面积问题，原告主张应以实际施工为准，二被告则主张应以调档图纸为准。经本院现场勘查，案涉工程房屋顶层设计图纸与实际房屋建筑不一致，经询问各方，各方均未对房屋结构进行改造。故本院认为，此部分工程在原告施工时即为现有建筑设计，虽然与图纸不一致，仍应以实际建筑设计计算工程量，故此部分工程量应采用实测面积。第三，案涉应付工程款金额问题。原告根据实测面积计算的工程款总额为2969253.7元（详见原告提供的列表），二被告对原告施工工程单价均无异议，经本院核算，对原告计算的工程款总额予以确认。原告诉请未主张质保金，该部分金额应予以扣除，即被告富强建设应向原告支付工程款2820791元（2969253.7元-2969253.7元*5％，个位数四舍五入）。被告富强建设已实际向原告支付的双方无争议金额为1275000元，另有225000元原告并不认可系被告富强建设支付的工程款。对此，二被告提供了具体的转账明细，原告亦认可收到了上述款项，原告无证据证明二被告对其付款系支付其他工程的款项，故本院对二被告主张的上述款项系支付的案涉工程款予以确认，对225000元应计算至被告富强建设向原告支付的案涉工程款中。对于二被告主张的向案外人张某某付款70000元，因原告认可张某某系其工长，并且原告在第一次庭审时提供转账支票及退票理由书，该组证据可证明原告指令二被告向张某某付款的情况，故本院对该笔70000元付款亦认定为二被告向原告支付的案涉工程款。关于二被告向案外人卫某某付款150000元，因其并未提供证据证实卫某某与原告的关联，亦无法证实系受原告指令，故本院对二被告主张的此笔金额不予认定。若二被告与案外人卫某某有其他纠纷，可另诉主张。据此，被告富强建设应向原告支付的工程款总额为1250791元（2820791元-1570000元）。本院对原告主张支付工程款1905791元的诉请予以部分支持。被告富强建设本应按照约定支付工程款，但其未履行相应的义务，已构成违约，案涉工程已于2015年5月21日竣工验收合格，故原告主张被告富强建设支付利息（自2017年7月18日起至付清之日止，按同期银行贷款利率年4.35%计算）的诉请，本院予以支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告大连市富强建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告大***防水保温工程有限公司工程款1250791元。

二、被告大连市富强建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告大***防水保温工程有限公司利息（自2017年7月18日起至付清之日止，按同期银行贷款利率年4.35%计算）。

三、驳回原告大***防水保温工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23642（原告已预交，按照诉讼标的额2105175元计算），由原告大***防水保温工程有限公司负担7356元，被告大连市富强建设集团有限公司负担16286元。鉴定费89000元，由被告大连市富强建设集团有限公司。被告大连市富强建设集团有限公司负担部分与上述款项一并给付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

申请执行的期限为二年。

审　判　长　　卢丹丹

人民陪审员　　刘精华

人民陪审员　　陈　梅

二〇一九年一月五日

书　记　员　　王　健