大连彩虹防水保温工程有限公司与大连香洲温泉公园有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

法定代表人郑家柱，该公司董事长。

委托代理人***，女，1991年6月18日生，汉族，该公司职员，住大连市甘井子区。

委托代理人**，辽宁征信律师事务所律师。

原告（反诉被告）大连彩虹防水保温工程有限公司（以下简称“彩虹防水”）与被告（反诉原告）大连香洲温泉公园有限公司（以下简称“香洲温泉公园”）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彩虹防水的法定代表人***及其委托代理人*新建，被告香洲温泉公园的委托代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告与被告于2014年7月13日签订《地坪漆涂装合同》，约定由原告承揽被告香洲温泉公园的地坪漆涂装工程施工，随后于2014年8月21日、2014年9月1日、2014年9月8日、2014年10月8日又分别签订四份《涂装工程补充协议》，陆续增加了几处涂装施工的工程量。工程于2014年10月30日全部完工，被告开业，该工程投入使用，被告使用后不履行合同约定义务支付剩余工程款。经我公司多次催要工程余款，被告一拖再拖，拒不履行合同义务，支付欠款。现诉至贵院，请求判令被告支付所欠工程款1260970元；请求判令被告支付违约金（自2014年11月1日起至工程款付清时止）。

被告辩称并反诉称，不同意原告的诉讼请求。因原告施工的地坪漆工程存在质量问题，所以，根据双方的合同以及验收意见表，双方已经协商一致，所有尾款由乙方对有质量问题的部分进行维修后再付款。因原告截止至起诉前并没有对质量问题进行修复，因此，没有达到案涉工程的付款结点。因此，被告不同意付款，应由原告就质量问题修复后方能主张其索要工程款的权利。请求依法驳回原告的诉讼请求。同时被告提起反诉，请求被反诉人支付维修费用742461元，其中根据鉴定意见为596147元，我方已经自行维修所支付的材料费为146314元；请求被反诉人支付反诉费及鉴定费，鉴定费为54300元。理由为：被反诉人承揽反诉人发包的地坪漆涂装工程始终存在质量问题，反诉人于2015年4月15日、2016年6月1日书面告知被反诉人进行维修，在此期间内亦多次口头电话通知，但被反诉人始终置之不理。无奈之下，反诉人只能自行维修。反诉人自行维修所支出的材料费为146314元，人工费为反诉人自行组织人工施工。根据《合同法》以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条，买受人在合理期限内提出质量异议，出卖人未按要求予以维修，买受人有权自行维修并主张因此发生的合理费用，人民法院应予支持。

原告对被告反诉辩称，不同意被告的答辩意见及反诉请求。原告工程做完后没有接到任何要求原告去维修的书面通知，也没有接到任何的电话。并且被告签署过验收意见，在2016年6月1日的验收意见上已签字，并没有被告所说的口头或者电话通知原告的情形。原告问被告要钱，被告迟迟不付款，后来原告写了一份验收意见，双方达成一致意见：“1、乙方负责室内地坪漆地面因涂层起皮部位进行维修；2、室外地坪漆（人工湖）因基层原因，引起的开裂起鼓脱了的情况乙方不负责维修；3、乙方维修完室内地坪漆地面后，甲方应向乙方付清余下工程款”。如果是因为原告有质量瑕疵，被告就不可能每年都付款，2017年过年还付了10万元。原告从来没有接到过被告说原告质量不合格的通知。室外地坪漆、人工湖因基层原因引起的开裂起鼓、脱落，乙方不负责维修。这是质保期满后发现的问题，不是我方的原因。我方为了要钱，把不好的地方帮着维修了，但被告仍然没有付钱。2014年10月8日我方工程款的申请单上约定香洲西区室内南北西大棚区域地坪涂装支付工程进度款，甲方应支付70%，即704900元，被告于2015年6月16日批准同意支付，但没有支付。被告在前期没有履行合同约定的付款义务。对于被告反诉提出的司法鉴定，原告认为不符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条，建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又因使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。当事人对工程质量发生争议的，进行工程质量鉴定，应在建设工程竣工或使用之前进行鉴定。被告已经使用多年，再提出质量鉴定显然不符合法律程序和常规。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条，当事人约定按照固定单价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。综上，原告不同意被告的反诉请求。

经审理查明，2014年7月13日，原告彩虹防水（乙方）与被告香洲温泉公园（甲方）签订《地坪漆涂装合同》，主要内容为：原告承揽被告香洲温泉公园地坪漆涂装工程，工程内容为对温泉公园西区人工湖进行地坪涂装，施工面积约为15000平方米，工程造价55元/平方米，金额约为825000元（以实际施工面积计算）。付款方式为合同签订后预付30%工程款，工程完工到最后一道面漆前再付40%，完工验收合格后一个月内再付25%工程款，余款5%为质保金，期限为2年。工程竣工之日起二年后无施工质量问题甲方付清所有工程款。每次付款乙方向甲方返点5%。工程质量符合相关要求，效果达到甲方满意。五年内出现任何施工质量问题，乙方无偿进行维修。违约责任，甲方逾期付款或乙方逾期完工，均应按协议额1%/日的标准向对方承担违约责任。2014年8月21日原、被告签订《涂装工程补充协议》，工程内容为温泉公园东区人工湖油漆涂装，施工面积约为10000平方米，工程造价55元/平方米，金额约为550000元（最终以实际施工面积计算），付款方式、违约责任同第一份合同。2014年9月1日原、被告签订《涂装工程补充协议》，内容为大连香洲田园城东区1号、2号、3号室外水池涂装，施工面积约为6000平方米，工程造价55元/平方米，金额约为330000元（最终以实际施工面积计算），付款方式、违约责任同第一份合同。2014年9月8日原、被告签订《漂流河、***和火烈鸟区域油漆涂装工程补充协议》，工程内容为漂流河、***和火烈鸟区域油漆涂装，漂流河、***施工面积约为8000平方米，火烈鸟区域施工面积约为3000平方米，工程造价46元/平方米，金额约为506000元（最终以实际施工面积计算），付款方式、违约责任同第一份合同。2014年10月8日原、被告签订《涂装工程补充协议》，工程内容为温泉公园西区网架大棚地面地坪漆涂装，施工面积约19000平方米，工程造价53元/平方米，金额约为1007000元（最终以实际施工面积计算），付款方式、违约责任同第一份合同。上述合同签订后，原告陆续施工，现该工程已于2015年交付使用。双方确认工程总造价为3089970元，被告已支付工程款1829000元，尚欠1260970元未付。

另查，原告向法庭提供的2014年10月18日的四份《工程竣工验收报告》显示工程验收情况：大连香洲温泉公园家乡客栈地坪漆涂装，符合要求；大连香洲温泉公园漂流河、***和火烈鸟区域地坪涂装，***局部漆面开裂、爆漆，需维修；大连香洲温泉公园西区网架大棚地面地坪涂装，地，地面有开裂漆现象，需维修；大连香洲温泉公园东、西区人工湖地坪涂装，人工湖局部有开裂、爆漆现象，需维修。被告工作人员于2015年4月15日在验收报告上签字。庭审中，被告对该四份《工程竣工验收报告》真实性无异议。2016年6月1日，双方签订《温泉公园地坪漆验收意见》，内容为：经双方相关人员（甲方**等，乙方***、*新建等）于2015年5月30日共同对2014年度我公司承揽施工的所有室内外地坪漆进行质保期满验收，发现问题并达成以下协议①乙方负责室内地坪漆地面因涂层起皮部位维修，（室内地面基层开鼓与乙方无关；②室外地坪漆（人工湖）因基层原因，引起的开裂起鼓脱了的情况乙方不负责维修。③乙方维修完室内地坪漆地面后，甲方应向乙方付清余下全部工程款。

诉讼中，被告就案涉工程质量存在问题提出司法鉴定申请，经法院依法委托，大连市建筑工程质量检测中心有限公司作出（2018）大法技字第2989号《建筑工程鉴定报告》，对大连香洲田园部分地坪漆涂装工程出具了维修方案，大连光华工程造价咨询事务所有限公司根据该维修方案出具了光华所发鉴字（2019）010号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为，大连香洲田园部分地坪漆涂装工程的维修费用为596147元。

本院确认的上述事实，有《地坪漆涂装合同》、《涂装工程补充协议》、《漂流河、***和火烈鸟区域油漆涂装工程补充协议》、《工程竣工验收报告》、《温泉公园地坪漆验收意见》、（2018）大法技字第2989号《建筑工程鉴定报告》、光华所发鉴字（2019）010号《工程造价司法鉴定意见书》、照片等证据材料和当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证及本院审查，可以采信。

本院认为，原、被告签订的《地坪漆涂装合同》、《涂装工程补充协议》、《漂流河、***和火烈鸟区域油漆涂装工程补充协议》五份合同均系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，合同双方应按照约定履行各自的合同义务。本案中，双方已确认工程总造价为3089970元，被告已支付工程款1829000元，尚欠1260970元未付。被告应承担给付工程款的义务。关于原告主张的违约金，根据双方签订的五份合同对付款方式的约定，工程完工到最后一道面漆前，被告应支付70%的工程款，即2162979元；完工验收合格后一个月内再付25%工程款，即被告应在2015年4月15日验收后一个月内支付772492.5元，也就是说截至2015年4月15日，被告应给付原告的工程款为2935471.5元，扣除被告已支付的1829000元，被告仍应给付1106471.5元。由于双方合同约定的违约金过高，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%为宜。故被告应自2015年4月16日起，以1106471.5元为基数；自2017年4月16日起，以1260970元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%标准给付原告违约金。

关于被告主张的维修费一节，原被告签订的五份合同对工程质量的约定为工程质量符合相关要求，效果达到甲方满意。五年内出现任何施工质量问题，乙方无偿进行维修。另，根据《工程竣工验收报告》显示，原被告于2015年4月15日对案涉工程进行了验收，其中三份验收报告中均有“局部漆面开裂、爆漆，需维修”、“地面有开裂、爆漆现象，需维修”的字样，说明验收当时就存在需维修的情形，而在2016年6月1日《温泉公园地坪漆验收意见》中仍存在上述问题未予解决。而案涉工程完工至今并未超过五年，现经司法鉴定，大连香洲田园部分地坪漆涂装工程的维修费用为596147元，故该维修费用应由原告承担。关于被告主张其自行维修的费用146314元一节，因原告与被告签订的仅是大连香洲田园城部分工程，被告所举证据无法证明该费用系用于案涉工程维修使用，故该项请求本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告大连香洲温泉公园有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连彩虹防水保温工程有限公司工程款1260970元及违约金（自2015年4月16日起至2017年4月15日，以1106471.5元为基数；自2017年4月16日起至款项付清之日止，以1260970元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%标准计算）。

二、原告大连彩虹防水保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告大连香洲温泉公园有限公司维修费596147元。

三、驳回原告大连彩虹防水保温工程有限公司的其他讼诉请求。

四、驳回被告大连香洲温泉公园有限公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21211元（原告已预交），反诉费6200元、鉴定费54300元（被告已预交），合计81711元，原告大连彩虹防水保温工程有限公司负担50000元，被告大连香洲温泉公园有限公司负担31711元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于大连市中级人民法院。

申请执行的期限为二年。

审判长**

人民陪审员万富君

人民陪审员***

二〇一九年五月二十日

书记员***