大连彩虹防水保温工程有限公司、大连香洲温泉公园有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：郑家柱，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。

上诉人大连彩虹防水保温工程有限公司（以下简称彩虹防水）因与上诉人大连香洲温泉公园有限公司（以下简称香洲温泉公园）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初2960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大连彩虹防水保温工程有限公司的法定代表人刘宝峰、上诉人大连香洲温泉公园有限公司的委托诉讼代理人陈臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大连彩虹防水保温工程有限公司上诉请求：撤销原判第二项由彩虹防水承担的596147元维修费。事实与理由：双方于2014年7月13日，签定了地坪漆涂装合同，由彩虹防水承揽香洲温泉公园的地坪漆涂装施工，因为彩虹防水施工质量和工程进度均让香洲温泉公园满意，随后香洲温泉公园又增加了一些工程量给彩虹防水，双方又于2014年8月2日、2014年9月1日、2014年9月8日、2014年10月8日分别签定四份涂装工程补充协议。所有工程于2014年10月30日全部完工，香洲温泉公园随即将该工程投入使用。在前期的施工过程中香洲温泉公园还按照合同约定支付了部分工程进度款，但是在工程全部完工后香洲温泉公园既不进行竣工验收、也不办理结算手续、拒不支付剩余的工程款。后经彩虹防水多次催促香洲温泉公园丈量工程量，香洲温泉公园才于2015年4月15日在签署工程竣工验收报告中对工程量予以确认。后经彩虹防水多次催要工程余款，香洲温泉公园一拖再拖，拒不履行合同义务，支付剩余的工程款，万般无奈只好诉至法院。双方于2016年6月1日在质保期满验收意见中明确确定了室内外地坪漆出现的开裂与起鼓等质量问题与彩虹防水无关。质量鉴定报告出来后，香洲温泉公园又提出了维修费用的评估，等到两份报告杜撰出来之后西岗法院又于2019年5月5日上午再次开庭。彩虹防水的答辩意见是，本案是工程施工，对于彩虹防水所完成的涂装工程，香洲温泉公园未经验收就投入使用，再以工程质量为由不支付工程款，人民法院依法不予支持。上诉人向西岗区人民法院提起诉讼后，香洲温泉公园以该涂装工程有质量问题为理由进行反诉，并错误的依据买卖合同纠纷相关法律规定来申请赔偿。彩虹防水认为该案是建筑装饰工程纠纷而不是买卖纠纷，所以适用法律应该是建筑工程方面相关的法律而不是适用买卖合同纠纷的相关法律。西岗法院避开建筑工程纠纷的案由，错误按买卖合同纠纷处理支持香洲温泉公园的反诉请求，违反了法律关于鉴定与举证程序的规定。如果程序违法，实体又如何能得到公正。另外，既然彩虹防水与香洲温泉公园双方己经在2016年6月1日确认了地坪漆开裂的责任不属于彩虹防水的施工质量原因，鉴定机构出具的质量鉴定报告也没有确定工程的质量问题是由彩虹防水施工原因造成，所以如需维修而产生的相关费用也就不应该由彩虹防水承担。鉴定机构作出的质量维修费报告中涉及彩虹防水施工的维修费用仅为166998.21元，除此之外的其他费用均涉及地基土建工程的维修，而地基土建工程系由其他单位施工完成，不应由彩虹防水承担土建工程施工的质量维修费用。

香洲温泉公园辩称：不同意彩虹防水的上诉请求，请求支持我方的上诉请求，依法予以改判。理由是：1、案涉工程完工之后双方进行了验收，而并非彩虹防水所称的没有进行验收，相关证据有2016年6月1日的验收意见、2015年4月15日的4份工程竣工验收报告，因此，对于彩虹防水陈述的未经验收即投入使用与双方提交的证据以及认定的事实不符。2、双方在验收单中已明确注明验收结论，局部有开裂及爆漆现象，而原审中彩虹防水未提供任何证据证明已就有验收质量问题的部位重新进行维修并重新验收合格，而2016年6月1日的验收报告中还载明自2015年4月15日至2016年6月1日期间之后仍存在大量的质量问题，因此按照相关法律规定，彩虹防水作为施工方有义务应就其施工产品的质量承担责任。并且案涉工程在合同约定的质保期内出现质量问题，按照合同及验收意见的相关规定，彩虹防水应免费进行维修。据此，一审判决彩虹防水支付维修费用符合事实及双方合同约定。

香洲温泉公园上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回彩虹防水主张违约金的请求或发回重审。事实与理由：2016年6月1日，双方签订《温泉公园地坪漆验收意见》第3条约定彩虹防水维修完室内地坪漆地面后，香洲温泉公园应向彩虹防水付清余下全部工程款。该约定是双方的真实意思表示，是对原合同及补充协议涉及的工程款支付条件的变更，变更后的付款条件至今仍未成就。即便按照一审法院认定的付款条件，本案也不满足，也不产生逾期支付工程款的违约金。一审法院认定应按照合同及补充协议约定的条款作为认定本案的付款条件，但双方合同及补充协议约定的付款条件为验收“合格”，而案涉工程在2015年4月15日形成的关于东区、西区人工湖涂装工程、漂流河、冲浪池和火烈鸟区域油漆涂装工程以及西区网架大棚地面涂装工程竣工验收报告中均写明了漆面开裂、爆漆等问题，案涉工程仍未验收合格，不符合一审法院认定的付款条件。即便支付违约金，一审法院认定的违约金的支付期间及标准错误。双方合同及补充协议约定“验收合格一个月内”付款，一审判决第一项应付款1106471.5元部分的违约金应自2015年5月16日开始计算而非4月16日。对于1260970元部分的违约金应根据合同及补充协议约定无质量问题才支付质保金，一审认定从2017年4月16日起算违约金没有依据。关于违约金标准，一审法院以贷款利率1.3倍计算没有依据，本案双方约定的违约金过高，应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定按照同期银行贷款利率计算。

彩虹防水辩称：不同意香洲温泉公园的上诉请求，理由是：香洲温泉公园称违约金是由一审法院自由裁量判决的，我们遵照一审法院的判决。双方后签订的验收意见是竣工验收很长时间之后，我方去追要工程款，对方故意不付款，找一些原因，经过双方现场的鉴定，已经证明地坪漆的质量问题是室内的地面基层开裂起鼓与我方无关，这说明我方没有质量问题，后期我方负责维修之后，让香洲温泉公园签一些维修相关的材料对方一直不签，我方起诉时对方提出鉴定，鉴定结果也没有说是我方施工有质量问题，前期我们验收意见上面双方已经确认我方的质量是没有问题的，针对这个问题一审判决我方承担全部维修费用我方不服。

大连彩虹防水保温工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付所欠工程款1260970元；2.判令被告支付违约金（自2014年11月1日起至工程款付清时止）。

大连香洲温泉公园有限公司向一审法院提出反诉请求：1.被反诉人支付维修费用742461元，其中根据鉴定意见为596147元，我方已经自行维修所支付的材料费为146314元；2.被反诉人支付反诉费及鉴定费，鉴定费为54300元。

一审法院认定事实：2014年7月13日，原告彩虹防水(乙方)与被告香洲温泉公园(甲方)签订《地坪漆涂装合同》，主要内容为：原告承揽被告香洲温泉公园地坪漆涂装工程，工程内容为对温泉公园西区人工湖进行地坪涂装，施工面积约为15000平方米，工程造价55元平方米，金额约为825000元(以实际施工面积计算)。付款方式为合同签订后预付30%工程款，工程完工到最后一道面漆前再付40%，完工验收合格后一个月内再付25%工程款，余款5%为质保金，期限为2年。工程竣工之日起二年后无施工质量问题甲方付清所有工程款。每次付款乙方向甲方返点5%。工程质量符合相关要求，效果达到甲方满意。五年内出现任何施工质量问题，乙方无偿进行维修。违约责任，甲方逾期付款或乙方逾期完工，均应按协议额1%日的标准向对方承担违约责任。2014年8月21日原、被告签订《涂装工程补充协议》，工程内容为温泉公园东区人工湖油漆涂装，施工面积约为10000平方米，工程造价55元平方米，金额约为550000元(最终以实际施工面积计算)，付款方式、违约责任同第一份合同。2014年9月1日原、被告签订《涂装工程补充协议》，内容为大连香洲田园城东区1号、2号、3号室外水池涂装，施工面积约为6000平方米，工程造价55元平方米，金额约为330000元(最终以实际施工面积计算)，付款方式、违约责任同第一份合同。2014年9月8日原、被告签订《漂流河、冲浪池和火烈鸟区域油漆涂装工程补充协议》，工程内容为漂流河、冲浪池和火烈鸟区域油漆涂装，漂流河、冲浪池施工面积约为8000平方米，火烈鸟区域施工面积约为3000平方米，工程造价46元平方米，金额约为506000元(最终以实际施工面积计算)，付款方式、违约责任同第一份合同。2014年10月8日原、被告签订《涂装工程补充协议》，工程内容为温泉公园西区网架大棚地面地坪漆涂装，施工面积约19000平方米，工程造价53元平方米，金额约为1007000元(最终以实际施工面积计算)，付款方式、违约责任同第一份合同。上述合同签订后，原告陆续施工，现该工程已于2015年交付使用。双方确认工程总造价为3089970元，被告已支付工程款1829000元，尚欠1260970元未付。另查，原告向法庭提供的2014年10月18日的四份《工程竣工验收报告》显示工程验收情况：大连香洲温泉公园家乡客栈地坪漆涂装，符合要求；大连香洲温泉公园漂流河、冲浪池和火烈鸟区域地坪涂装，冲浪池局部漆面开裂、爆漆，需维修；大连香洲温泉公园西区网架大棚地面地坪涂装，地，地面有开裂漆现象，需维修；大连香洲温泉公园东、西区人工湖地坪涂装，人工湖局部有开裂、爆漆现象，需维修。被告工作人员于2015年4月15日在验收报告上签字。庭审中，被告对该四份《工程竣工验收报告》真实性无异议。2016年6月1日，双方签订《温泉公园地坪漆验收意见》，内容为：经双方相关人员(甲方刘建等，乙方刘宝峰、吕新建等)于2015年5月30日共同对2014年度我公司承揽施工的所有室内外地坪漆进行质保期满验收，发现问题并达成以下协议1.乙方负责室内地坪漆地面因涂层起皮部位维修，(室内地面基层开鼓与乙方无关)；2.室外地坪漆(人工湖)因基层原因，引起的开裂起鼓脱了的情况乙方不负责维修；3.乙方维修完室内地坪漆地面后，甲方应向乙方付清余下全部工程款。诉讼中，被告就案涉工程质量存在问题提出司法鉴定申请，经法院依法委托，大连市建筑工程质量检测中心有限公司作出(2018)大法技字第2989号《建筑工程鉴定报告》，对大连香洲田园部分地坪漆涂装工程出具了维修方案，大连光华工程造价咨询事务所有限公司根据该维修方案出具了光华所发鉴字(2019)010号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为，大连香洲田园部分地坪漆涂装工程的维修费用为596147元。

一审法院认为：原、被告签订的《地坪漆涂装合同》、《涂装工程补充协议》、《漂流河、冲浪池和火烈鸟区域油漆涂装工程补充协议》五份合同均系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，合同双方应按照约定履行各自的合同义务。本案中，双方已确认工程总造价为3089970元，被告已支付工程款1829000元，尚欠1260970元未付。被告应承担给付工程款的义务。关于原告主张的违约金，关于原告主张的违约金，根据双方签订的五份合同对付款方式的约定，工程完工到最后一道面漆前，被告应支付70%的工程款，即2162979元；完工验收合格后一个月内再付25%工程款，即被告应在2015年4月15日验收后一个月内支付772492.5元，也就是说截至2015年4月15日，被告应给付原告的工程款为2935471.5元，扣除被告已支付的1829000元，被告仍应给付1106471.5元。由于双方合同约定的违约金过高，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%为宜。故被告应自2015年4月16日起，以1106471.5元为基数；自2017年4月16日起，以1260970元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%标准给付原告违约金。

关于被告主张的维修费一节，原、被告签订的五份合同对工程质量的约定为工程质量符合相关要求，效果达到甲方满意。五年内出现任何施工质量问题，乙方无偿进行维修。另，根据《工程竣工验收报告》显示，原、被告于2015年4月15日对案涉工程进行了验收，其中三份验收报告中均有“局部漆面开裂、爆漆，需维修”、“地面有开裂、爆漆现象，需维修”的字样，说明验收当时就存在需维修的情形，而在2016年6月1日《温泉公园地坪漆验收意见》中仍存在上述问题未予解决。而案涉工程完工至今并未超过五年，现经司法鉴定，大连香洲田园部分地坪漆涂装工程的维修费用为596147元，故该维修费用应由原告承担。关于被告主张其自行维修的费用146314元一节，因原告与被告签订的仅是大连香洲田园城部分工程，被告所举证据无法证明该费用系用于案涉工程维修使用，故该项请求，不予支持。

一审法院判决：一、被告大连香洲温泉公园有限公司于判决生效之日起十日内给付原告大连彩虹防水保温工程有限公司工程款1260970元及违约金(自2015年4月16日起至2017年4月15日，以1106471.5元为基数；自2017年4月16日起至款项付清之日止，以1260970元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%标准计算)；二、原告大连彩虹防水保温工程有限公司于判决生效之日起十日内给付被告大连香洲温泉公园有限公司维修费596147元；三、驳回原告大连彩虹防水保温工程有限公司的其他讼诉请求；四、驳回被告大连香洲温泉公园有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21211元(原告已预交)，反诉费6200元、鉴定费54300元(被告已预交)，合计81711元，原告大连彩虹防水保温工程有限公司负担50000元，被告大连香洲温泉公园有限公司负担31711元。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，针对地坪漆质量问题的修复造价，大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2019年4月2日出具的《工程造价司法鉴定意见书》（光华所发鉴字[2019]010号）载明：涂膜法地坪漆的修复造价为114205.46元、涂层法地坪漆的修复造价为52792.75元。

本院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。彩虹防水的上诉请求是针对一审判决的第二项即是否由其承担质量维修费提出异议；香洲温泉公园的上诉请求是针对一审判决第一项即对于由其承担的违约金的支付期间及标准提出异议。对此，本院具体分析如下：

关于彩虹防水提出的是否由其承担全部质量维修费一节，其提出异议的主要理由是，鉴定机构作出的质量维修费报告中涉及彩虹防水施工的维修费用仅为166998.21元，除此之外的其他费用均涉及地基土建工程的维修，而地基土建工程系由其他单位施工完成，不应由彩虹防水承担土建工程施工的质量维修费用。本院认为，从双方当事人提交的现有证据以及现已查明的事实看，双方当事人对于彩虹防水施工的工程范围以及总工程价款没有异议，即彩虹防水在本案中仅仅施工的是地坪漆涂装工程，除此之外的工程包括土建部分的施工均系其他单位施工完成。大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2019年4月2日出具的《工程造价司法鉴定意见书》（光华所发鉴字[2019]010号）针对地坪漆质量问题的修复造价有两项，修复价款共计166998.21元，即涂膜法地坪漆的修复造价为114205.46元、涂层法地坪漆的修复造价为52792.75元。该鉴定意见中其他部分的修复造价均是涉及地面基层建筑土石方、拆除工程、地、地面水泥砂浆找平等地基工程修复所产生的费用根据大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具的鉴定报告中确定的维修方案要求，需要在地面基层土建修复的基础上才能进行地坪漆的修复施工，地，地面基层土建的修复是为了彻底解决因地面基础的质量问题而采用的措施以及因此而产生的费用然地坪漆的修复施工需要在地面基层土建修复之后才能施工，但因地面基层土建的施工并不是彩虹防水施工的工程范围，因此，地，地面基层土建的质量问题不应该由彩虹防水承担此而产生的地面基础的修复费用，也不应该由彩虹防水承担，彩虹防水的该上诉理由成立，本院予以采信，但地坪漆质量问题的修复费用166998.21元，应由彩虹防水承担。彩虹防水的上诉请求，合理部分，本院予以支持。一审法院判决彩虹防水承担全部修复费用不当，本院予以纠正。

关于香洲温泉公园提出异议的违约金的支付期间及标准一节，其主要理由是双方签订的《温泉公园地坪漆验收意见》中约定了彩虹防水维修完室内地坪漆地面后，香洲温泉公园付清余下全部工程款，该约定变更了原合同及补充协议涉及的工程款支付条件，变更后的付款条件至今仍未成就。本院认为，双方在合同以及补充协议中约定的付款条件是，在合同签订后预付30%工程款，工程完工到最后一道面漆前再付40%，完工验收合格后一个月内再付25%工程款，余款5%为质保金，期限为2年，工程竣工之日起二年后无施工质量问题付清所有工程款。双方于2016年6月1日签订的《温泉公园地坪漆验收意见》中约定的付款条件是，彩虹防水维修完室内地坪漆地面后，香洲温泉公园付清余下全部工程款。本案中，无论是双方签订的地坪漆涂装合同、补充协议还是地坪漆验收意见均是平等主体之间达成的合意，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，体现的是平等主体之间的契约自由，法律并不禁止平等主体之间自愿订立合同的权利包括自由确定合同内容、设立合同权利义务的自由，但一旦双方签订合同，则对双方当事人均具有法律约束力，双方均应依照合同约定履行各自义务。从现有的证据看，虽然双方在地坪漆涂装合同以及补充协议中约定了付款条件，但双方在此后的地坪漆验收意见中变更了原合同约定的付款条件，由原合同约定的完工验收合格后一个月内付款至95%，变更为维修完室内地坪漆地面后付清余下全部工程款，该约定系当事人意思自治的体现，不违反法律、行政法规的强制性规定。当事人对于同一事项先后签订多份合同或者协议进行了约定且多份合同或者协议均有效并亦没有明确约定以哪一份合同为准的情况下，应以最后一次签订的协议或者合同中对于该事项进行的约定为准，基于此，双方当事人对于案涉工程款的给付条件应以最后一次即2016年6月1日签订验收意见中的约定为最终的意思表示，并据此来认定香洲温泉公园是否存在违约付款的情形。彩虹防水施工的案涉工程总造价为3089970元，香洲温泉公园已支付工程款1829000元，尚欠1260970元未付，双方对此均无异议，由于双方在2016年6月1日签订的验收意见中确认案涉工程尚存在部分质量问题，并且由彩虹防水维修完室内地坪漆地面后，香洲温泉公园付清余下全部工程款，现双方通过司法鉴定的方式确定了案涉工程质量问题修复造价，通过给付修复费用的方式代替维修，彩虹防水应承担的修复造价确定后即应视为彩虹防水向香洲温泉公园交付了合格的工程，大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2019年4月2日出具了《工程造价司法鉴定意见书》，确定了质量问题的修复费用，在此情况下，香洲温泉公园即已知道其应履行支付剩余款项的义务，但香洲温泉公园并未履行付款义务，根据双方合同约定，如逾期付款应按1%每日的标准向对方承担违约责任，香洲温泉公园提出违约金过高并主张调整，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方约定的违约金计算标准为日1%，相当于年计算标准的365%，确实过高，一审法院根据本案的合同履行情况以及当事人的过错程度，酌定调整本案违约金标准按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%标准计算，并无不妥，但一审法院对于违约金的起算时间节点认定不当，本院予以纠正。香洲温泉公园的上诉请求，合理部分，本院予以支持。

综上所述，大连彩虹防水保温工程有限公司、大连香洲温泉公园有限公司的上诉请求均部分成立，对二上诉人的上诉请求，合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：

一、撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初2960号民事判决第三、四项；

二、变更大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初2960号民事判决第一项为：大连香洲温泉公园有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连彩虹防水保温工程有限公司工程款1260970元及违约金(自2019年4月2日起至款项付清之日止，以1260970元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%标准计算)；

三、变更大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初2960号民事判决第二项为：大连彩虹防水保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连香洲温泉公园有限公司维修费166998.21元；

四、驳回大连彩虹防水保温工程有限公司的其他讼诉请求；

五、驳回大连香洲温泉公园有限公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21211元，反诉费6200元、鉴定费54300元，合计81711元，由大连彩虹防水保温工程有限公司负担23300元、大连香洲温泉公园有限公司负担58411元。二审案件受理费15712元，由大连彩虹防水保温工程有限公司负担5712元、大连香洲温泉公园有限公司负担10000元。

本判决为终审判决。

审判长　　贾春雨

审判员　　阁成宝

审判员　　任　娲

二〇一九年十一月十二日

书记员　　任建芳