某某、大连衡锐建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终3548号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年7月25日生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。

委托诉讼代理人：杨德胜，辽宁碧海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝晓庆，辽宁大东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连衡锐建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区沙包街道沙包社区。

法定代表人：季娜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张娈娈，辽宁英瀚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连衡逸房屋开发有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区新港小学。

法定代表人：琚德惠，该公司员工。

委托诉讼代理人：姜楠，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人大连衡锐建筑工程有限公司（简称衡锐公司）、大连衡逸房屋开发有限公司（简称衡逸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判第一、二项，改判：1.由衡锐公司支付工程款15826817.37元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计取自2020年9月14日始，至工程款还清之日止的利息；2.衡逸公司对前述款项本息，在拖欠工程款范围内承担连带给付责任；3.二被上诉人共同承担鉴定费59万元；4.一、二审受理费由二被上诉人共同承担；5.确认第1项工程款本金部分，***具有优先受偿权。事实与理由：一、一审认定诉讼法律关系、主体身份错误。1.衡锐公司与***之间应是分包合同关系，而非转包合同关系。后者的承包施工范围大于前者。2.在能够认定分包合同关系的条件下，当事人的主体身份实际上已经特定化：衡逸公司是发包人，衡锐公司是总承包人，***是代租4部塔吊、代租工程使用的脚手架并垫付部分材料费的非单纯劳务分包的实际施工人。一审未作出上述认定，将影响当事人的权利与义务，如安措费的管理与使用。二、***有权计取安措费、社保费、税金等间接费用。1.虽然***与衡锐公司达成的口头分包合同无效，但不影响***依据《司法解释一》(注：法释[2004]14号)第二条之规定，向衡锐公司主张案涉工程款及相关款项。2.***虽然系属自然人身份的实际施工人，如果无特别约定，仅能主张与分包合同相关联的工程直接费，无权主张如安措费、社保费、税金等间接费用。但依据形成于2016年1月16日三方代表对工程结算原则的书面确认，足以认定衡锐公司同意***，按前述书面确认的各项指标数据，通过适用(2008)定额造价计算方式，不但可以计取直接费，还可按约定计取相关间接费。这是当事人之间对自己民事实体权利的创设约定与处分，且不违反法律法规的禁止性规定，应适用约定自由原则，加以肯定与保护。3.鉴定机构依据司法鉴定规则，对诉争工程造价进行鉴定并出具《鉴定意见书》。其中对能够肯定的部分，明确记载表述为确定部分，如安措费1978036.29元，税金1883882.69元，社保费284563.36元。对不能确定部分，用争议部分加以记载表述。《鉴定意见书》具备《证据规定》第二十九条的形成要件与实质要件，应当依法采信。三、关于税金、安措费、社保费及其它款项的扣除问题。1.一审扣除税金1883882.69元，无事实依据与法律依据。衡锐公司提举的形成于2010年3月29日的三份税收通用缴款书，税款所属时期为2010年3月1日-31日，形成于2012年5月31日的税收通用缴款书，税款所属时期是2012年5月1日-31日。因***施工的案涉工程，届至2013年3月中旬才正式施工，故前述四份税收通用缴款书，不是针对诉争工程缴纳的税款，税务机关也不可能提前对尚未开工建设工程项目进行税款征收。因此一审认定衡锐公司已为案涉工程缴纳税款错误。(1)如衡锐公司缴纳了所谓的税款，是基于其从发包人衡逸公司总承包案涉工程的事实，履行总承包人作为有限公司的纳税主体履行税款的缴纳义务。有限公司作为纳税主体，其承担的税负法定种类及缴纳标准，远远大于自然人，税款额更大于税金数额。(2)***属于自然人劳务分包，其仅承担有限纳税义务：即基于从衡锐公司处分包案涉工程的事实，在取得全部工程价款后，经过合理计算(或经税务机关核定)，扣除分包工程的成本与费用后，由***自行向税务机关缴纳个税。除此之外，***不承担其它任何税种税款的缴纳义务。(3)前述税金，是鉴定机构在《鉴定意见书》中，用无争议确定部分加以确定，系属鉴定机构依法行使鉴定权利，并据此同意上述人有权计取税金的意思表示。一审没有否定上述税金部分的证据效力，不能仅依据衡锐公司缴纳了税款，就扣除前述税金。纳税主体应承担什么纳税务义务，依据《税收征管法》的规定，是税务机关作为行政主体，依法享有的专属权利。2.一审扣除安措费1978036.29元于法无据。依据衡锐公司在一审提交的《安措费账户明细》可知，该笔安措费已经存入衡锐公司安措费的专用账户，***作为实际施工人，无法通过自己申请拨付的途径获取安措费。鉴于安全防护，文明施工措施是由分包人***完成，并为此花费了巨额费用。如果***无法取得上述安措费，待至工程竣工后，安措费将会被安措费经管机构，全额退还给衡锐公司，等于衡锐公司在安措费事项上没有任何花费，反而获得额外收1978036.29元。这将违背《安措费管理办法》等法律法规的立法宗旨与本意。另依据大建委发[2009]317号《关于印发大连市建筑工程安全防护文明施工措施费管理办法的通知》第八条第二项：总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应在分包合同中明确安措费事项，并由总承包单位统一管理。安全防护，文明施工措施是由分包单位实施的，分包单位应制定专项安全防护措施方案，总承包单位应及时向分包单位拨付安措费。***作为分包工程的实际施工人有权计取安措费，案涉所有安措费，均不应进行扣除。同时，依据《安措费账户明细》可知，届至2012年12月24日，甚至届至2015年12月21日在***施工案涉工程期间，该安措费账户余额始终不足5万元，没有新的资金存入，也没有对资金进行过解付拨款，不能仅以不足5万元的资金余额，就认定在案涉工程开工前即2013年3月中旬，衡逸公司就已将案涉工程所需缴纳安措费一次性全额存入安措费专用账户，更不能做出以缴纳不足5万元的安措费，就抵扣***计取的200万元以上安措费的判决认定。3.一审扣除社保费284563.36元于法无据。前述社保费是《鉴定意见书》中载明***有权计取的间接费用。衡锐公司主张扣除，一审认定扣除的唯一条件，仅能是衡锐公司或衡逸公司已经向社保费经办机构实际缴纳社保费。届至目前，衡锐公司或衡逸公司未提供任何证据佐证其已经缴付社保费。未缴付社保费，又主张从应付社保费数额中予以扣除，不应获得支持。社保费经办机构是否应向***拨付社保费或拨付社保费数额的多少，不能成为衡锐公司或衡逸公司届至目前未向社保费经办机构缴纳社保费的法定理由，更不能成为扣除社保费的法定理由。4.同理，土石方人工清底与机械清底差价556490.49元、地下室白天施工照明费156300.65元、基础加深及砌体290312.78元，其中各自对应的税金、安措费、社保费不能加以扣除。四、一审未认定支持下列款项，无事实根据。1.关于签证事项未认定支持款项205564.82元。经鉴定机构现场勘验，已经能够发现签证事项对应的单项工程，实际已由***施工完成，鉴定机构并对此进行了工程造价确认。前述并不是由鉴定机构建立在假设由***完成施工的基础之上，故一审未认定支持签证款项205564.82元不妥。2.消防工程造价款591115.69元，应当认定支付给***。(1)衡逸公司支付给案外人七台河市建设消防设施安装有限公司（以下简称七台河市公司）的500万元款项，没有明确的针对指向性，无法确认是支付案涉工程的消防款项。(2)鉴定机构经过现场勘验，依据消防单项工程现场的形象施工进度，确认施工完成造价值仅为591115.69元，与所谓已支付消防工程造价款500万元，相差大约10倍之多，足以认定前述500万元，并不是支付案涉的消防工程造价款。(3)***系属主体工程的施工人，消防工程的施工，必然会存在同主体工程交叉作业及配合作业问题。消防工程到底由谁施工完成，除前述造价额能加以排除之外，还能另行提供证人证明，消防工程是由***施工完成。3.屋面细石混凝土找平施工两遍造价款260503.14元应当认定支付给***。(1)依据鉴定机构的现场勘验，发现找平层已被防水单项工程等施工完成而形成隐藏工程，不采取破坏性勘验，无法确认是否施工两遍。(2)依据建筑安装领域对隐蔽工程的验收惯例，如验收部门或人员对形成隐蔽的工程部位，到底是按何种材料做法进行施工存在异议，有权采取破坏性勘验措施。本案如经破坏性勘验，发现确实施工两遍，恢复原状的后果由衡逸公司、衡锐公司承担。反之，发现只施工一遍，恢复原状由***承担，既然造价额作出了鉴定，应由二被上诉人承担举证不能的后果。4.地下室防水工程***垫付水泥、沙子、石子等材料款447365元应当认定支付给***。(1)依据形成于2016年1月16日三方对项目施工情况的书面确认，地下室防水保护细石混凝土施工人(***)自行现场搅拌，水泥、沙子、石子等建筑材料是现场搅拌与施工所必须使用的建筑材料。(2)***提供的入库单、收据、付款记账凭证，足以认定其实际购买了上述建材并运到施工现场入库保管陆续使用于工程之中，没有证据佐证前述建材是***为其它工程而购买使用。二被上诉人除当庭陈述，没有提供任何证据佐证前述建材是由其购买并送到施工现场交付***使用，应承担举证不能的不利后果。5.材料检测费用85184元是工程施工必须发生的直接费用，应当认定支付给***。(1)工程施工过程中，辖区质检站要求施工人定期分批次提供相关建材或建筑产品的检测报告是行业惯例，发生相关数额的检测费用合乎情理。(2)大连翔宇建设工程检测有限公司，是长兴岛行政区划内质监站指定具有法定检测资质的单位，***无据否认推翻该检测公司出具的检测费用明细的证明效力。(3)依据大建委发[2008]75号文件即适用《2008辽宁省建设工程计价依据》的通知，2008定额材料费中不包括材料检验试验费，非招投标工程，工程结算时按实际发生计入其他项目费。5.第二次鉴定费用14万元应由二被上诉人承担。鉴定程序的启动，来源于负有举证责任义务主体的申请，但是否同意批准鉴定，是法院的权利。第二次鉴定属于第一次鉴定的补充形式，且属处理本案所必须。既然一审采信了第二次《鉴定意见书》的证据效力，第二次鉴定费用，理应由败诉方即二被上诉人承担。五、衡逸公司仍需对诉争款项，承担连带给付责任。1.衡逸公司抗辩已支付给衡锐公司120045000元，缺乏明确的针对性，不能证明是支付本案的工程款，关联性不能确定。2.依据建筑施工惯例，发包人在工程开工前为控制工程成本，会编制工程概算文件，施工单位在招投标施工过程中要编制工程预算文件，作为拨付施工形象进度款的依据。工程施工完毕，发包人与承包人，还需编制工程形象进度最终的工程造价决算文件，作为结算工程造价余款的依据。二被上诉人未能提举前述工程造价决算文件，无法确认工程造价的决算值，显然就无法证明其已支付完毕全部工程款不存在拖欠工程款的抗辩观点，应承担举证不能的不利后果。六、关于一审认定已支付***工程款45456170元数额的准确性问题。1.其中的130万元(2014年11月14日30万、2015年2月4日100万)，是***代为领取外墙保温单项工程施工人丁国权的工程款，可由丁国权出具的收据，银行交易流水等证据予以佐证。2.其中的100万元(2015年4月13日、5月25日、9月30日、10月21日分别20万，50万，20万，10万)是***代为领取转交应由衡逸公司支付给案外人金凯的动迁补偿费，二审当庭能够举证证明此节事实。3.2014施工当期，***亲自向案外人周美丽缴纳代收的生活区电费三笔合计35000元，应当从已支付工程款数额中进行扣除。4.2015年7月31日的款项20万元，已在(2017)辽02民终5093号民事判决书中处理。5.2015年7月31日***出具20万元收条的款项，就是衡逸公司法定代表人琚德惠于2015年7月31日连续四次每次5万元向***账户汇入的款项。***出具的是一张合计的收条。一审在统计前述款项时，计算了两次。应从已支付***工程款数额之中，再扣除20万元。上述1-5项款项合计282.5万元，应从一审认定的已支付工程款45456170元中予以扣除。七、***对诉请支持的工程款本金部分具有优先受偿权。无论是依据法释[2018]20号第二十二条，还是法释[2020]25号第四十一条，优先权主张的时间起点，均是从发包人应当支付工程价款之日起计算。在当事人未能就工程造价决算值达成协商一致的情况下，启动工程造价鉴定程序，是解决前述问题的唯一可行途径。鉴于(2021)博(司鉴)字第20号工程造价鉴定意见书，届至2021年11月19日才制作完成，从该时间节点开始计算，无论是六个月，还是十八个月，***的权利主张均在保护期限之内。

衡锐公司辩称，不同意***的上诉请求，应维持原判。理由：一、衡锐公司承认***违法分包的形式情况属实，案涉消防工程由衡锐公司分包给案外人七台河市建设消防设施安装有限公司施工，并非由***全部承揽了涉案工程。二、关于***上诉其有权计取安措费用、社保费、税金等间接费用问题。***系不具有资质的实际施工人，建筑工程合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条，建设施工合同无效但是建设工程经竣工验收合格，承包人参照合同约定支付工程价款的应予支持；根据《辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第八条关于实际施工人提起建设工程施工合同结算诉讼之第四款，实际施工人与转包人或者分包人之间订立合同约定了工程价款结算标准参照该标准结算。一审中衡锐公司提交的长兴湾13、14号地工程结算原则约定了结算标准，即双方真实意思表示不应当按照该工程结算原则为标准来计算工程价款，该份工程结算原则中，双方约定规费、社保费等由甲方缴纳，安措费由甲方缴纳的，在支付工程款时扣除，一审中衡锐已经提供相关证据证明该部分款项由其支付，且根据一审判决中《大连市建设工程劳动保险费用管理办法》以及《辽宁省建筑工程安装文明实施费管理实施详则》之规定，***不应当取得其上述安措费、保险费等相关费用。另依据大建委发[2009]317号《关于印发大连市建筑工程安全防护文明施工措施费管理办法的通知》第八条第二项：总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应在分包合同中明确安措费事项，并由总承包单位统一管理。安全防护，文明施工措施是由分包单位实施的，分包单位应制定专项安全防护措施方案，总承包单位应及时向分包单位拨付安措费。而***未提供相关证明，故其不应当取得安措费和社保费。三、关于***要求的税金问题。如果***认为不存在缴纳税款的义务，也就不存在结算税金的问题，故***要求衡锐支付税金与事实不符，于法相悖。四、关于***提出签证事项未支持的款项。争议项目的签证未经衡锐公司签字确认，现场勘察实际也未确认，与衡锐公司一审质证意见相同不再赘述。五、关于***提出消防施工的问题。***不具有消防施工的资质，其自认为违法分包承揽人，并未承揽本项目所有工程，同时衡逸公司已经支付消防工程承揽人七台河市公司施工款项，故***无权要求支付不存在的消防施工的款项。六、关于***提出的房屋混凝土找平施工、地下室防水工程垫付的水泥、沙子等材料、以及材料检测费等费用问题。***并未在一审鉴定时提出需要补充鉴定，衡锐公司也未阻拦鉴定人破坏性鉴定，***未对此申请重新鉴定而是要求补充鉴定，不能主张自己的诉请，责任不能由衡锐公司承担，应当由其自行承担。其他质证意见同一审。七、关于***要求二被上诉人共同承担鉴定费59万元。根据《中华人民共和国诉讼费缴纳办法》第十二条：诉讼过程中因为鉴定公告、勘验、评估拍卖变卖、仓储、保留运输等相关费用应当由当事人承担，人民法院根据谁主张谁负担的原则，决定由当事人直接交付给有关机关或者单位，一审判决第二次鉴定费用系***主张按照大连市2013至2015年网拍价格人工费，故此产生的鉴定费用由***承担并无不当。八、关于电费问题。没有相关证据可以认定***的诉求，故同意一审判决。九、关于优先权问题。与发包人签订建设工程施工合同的承包人才对开发公司享有优先权，二被上诉人之间相关工程款已经结算并且支付，不存在欠款问题，故***不享有优先权利。

衡逸公司辩称，不同意***的上诉请求，应维持原判。理由：1.衡逸公司认可***作为实际施工人参与衡逸公司招商的涉案项目施工，同意衡锐公司关于工程款的意见。2.一审确认衡逸公司已经支付衡锐公司工程款12004500元不存在欠款，事实清楚证据充分，衡逸公司无须承担任何责任。3.关于***要求衡逸与衡锐公司共同承担鉴定费59万。根据《中华人民共和国诉讼费缴纳办法》第十二条规定，第二次费用系因***主张按照大连市2013至2015年网拍价格鉴定人工费，故一审判决由此产生的鉴定费应由***承担并无不当。4.衡逸公司不承担一、二审诉讼费。5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十二条规定、第十七条及合同法第二百八十六规定，***超过了行使优先受偿权期限，也未与衡逸公司签订相关合同，且衡逸公司未欠付***工程款，故***不具有优先受偿权。

***向一审法院提出诉讼请求：1.衡锐公司给付原告工程款2636万元及利息（自2014年9月8日起至工程款付清之日止，按照同期贷款利率计算）；2.衡逸公司在未给付衡锐公司工程款范围内承担连带责任；3.衡锐公司、衡逸公司共同承担鉴定费59万元。诉讼费由二被告共同承担。2022年1月28日，原告增加了诉讼请求，要求确认对衡锐公司、衡逸公司所欠的建设工程款享有优先受偿权。

一审法院认定的事实：2016年1月16日，建设单位（甲方即衡锐公司）、施工单位（乙方即原告）和监理单位签订“长兴湾13#、14#地块商业步行街项目施工情况”，三方确认了原告对13#、14#地的土石方、地下室、主体工程、砌体工程、脚手架工程、塔吊工程、屋面工程、外墙保温、其他工程、电气工程及给排水工程施工情况。具体为：

一、土石方工程：1.13#地土石方甲方施工，乙方负责清底，余量乙方外排1.5km。2.14#地土石方挖排由乙方施工，乙方外排土1.5km。3.13#地、14#地回填土施工单位外运回填土，运距1.5km，因场地狭窄使用小型翻斗车倒运。4.13地原始地坪标高采用14地的原始地坪标高，13A同14B、13B同14A。

二、地下室工程：1.地下室内楼梯间、管道井墙砌筑、回填土内高低跨处240mm厚防火墙砌筑完成。2.地下室外墙防水保温按图纸施工，4mm百姓SBS防水加50mm厚苯板保温，外侧120厚实心砖保护墙。3.地下室屋面防水、保温、回填未施工。4.13#地地下室地面混凝土施工单位自行搅拌。5.13#地地下室防水保护层细石混凝土施工单位自行搅拌。6.地下室底板防水4mm厚SBS防水。7.地下室地面插石灌浆未施工。

三、主体工程按图纸施工

四、围挡不是施工单位施工，东侧移动两次，西侧移动一次，基础重新施工，由13#、14#地施工单位施工。

五、砌体工程：1.外墙全部砌筑完成，内墙楼梯间、通风井砌筑完成。2.砌体加固筋随墙施工。3.楼梯无预埋件。

六、脚手架工程：干挂二次脚手架外移搭设，外移500mm。

七、塔吊工程：每栋楼一个塔吊。

八、屋面工程：1.坡屋面按图施工完成。2.平屋面保温层施工完成。3.屋面防水甲方外委。4.坡屋面找平层、保护层细石混凝土施工单位自行搅拌。5.屋面通气孔间距5m。

九、外墙保温抹灰工程：1.外墙保温、外墙石材甲方外委，无抹灰直接保温。2.顶层大檐处、通气孔、通廊檐子

窗间梁、檐沟内侧抹灰由施工单位施工。

十、其他工程：1.雨水管施工完成。2.地上防水工程全部甲方外委。3.门窗未施工。4.地下室地面施工完，排水施工完。

十一、电气工程：1.避雷瓦脊线处未施工，平处施工。2.动力、照明、弱电预埋管已施工。十二、给排水工程：地下室排水已施工完成，地下室混凝土墙的各专业刚性套管已施工，上下水预留。平层面保温上找平层由甲乙双方协商（因冻裂）。

原告现场施工负责人尹永琳、李某代表原告签字，王文章、王存代表衡锐公司签字，王永先代表监理单位签字，衡锐公司与监理单位均未加盖公章。

2016年1月16日，建设单位（甲方即衡锐公司）、施工单位（乙方即原告）和监理单位（大连宏达建设工程监理有限公司）签订“长兴湾13#地、14#地工程结算原则”，双方约定：一、材料价格：部分材料根据建设单位确认的价格，其余按2013年2季度至4季度，2014年2季度至4季度的《大连工程造价信息网》平均价格及建筑市场行情。二、取费：参照2008年《辽宁省建设工程费用参考标准》文件规定标准取费，工程取费类别按照承包二类工程计算。三、人工费调整：按辽宁省和大连市文件规定计取人工费调整指数。四、规费：意外伤害险按省市规定1.5元/平方米，社会保障费等由甲方缴纳。五、安措费由甲方缴纳的在支付工程款时予以扣除。六、税金：3.477%。七、以下材料为甲供或甲方定价：1.甲供材料：钢筋、混凝土、施工用电费。2.用水施工单位抽井水施工，甲方电费。3.甲方定价：空心砖150元/立方米、实心砖0.27元/块、砂子60元/立方米、水泥320元/吨（500号）、SBS38.5元/平方米（4mm）、苯板320元/立方米（18克）、屋面瓦34元/平方米。人工费调整部分由甲乙双方协商再定。李某代表原告在“长兴湾13#地、14#地工程结算原则”上签字，（并注明李某受***委托），原告现场施工负责人尹永琳签字，王文章、王存代表衡锐公司签字，王永先代表监理单位签字，衡锐公司与监理单位均未加盖公章。

2010年8月23日，衡逸公司缴纳了农民工保证金50万元。

2014年至2015年，衡锐公司缴纳了个所税、企所税、印花税（品名：建筑安装工程承包）、营业税、资源税、城建税、教育费附加、地方教育附加等。2015年2月16日，衡逸公司支付衡锐公司案涉工程（即长兴湾商业步行街13#、14#）4000万元、4004.5万元、4000万元，共计120045000元，并开具了建筑业统一发票。衡锐公司于同期向辽宁省电力有限公司大连供电公司缴纳了电费。2014年6月至12月，衡逸公司分5次向七台河市建设消防设施安装有限责任公司支付工程款共计500万元。

2015年3月23日，衡逸公司向衡锐公司和原告发出书面通知，要求衡锐公司和原告2015年5月1日提交长兴湾13#、14#地块商业步行街工程的竣工决算结算文件。原告在此通知上签字。

本案审理过程中，根据原告的申请，一审法院通过大连市中级人民法院委托辽宁博兴工程咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，该鉴定机构于2021年5月19日作出（2021）博（司鉴）字第08号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：1.无争议部分，鉴定金额：40160391.62元；2.争议部分，鉴定金额：645442.61元；3.合计鉴定金额：40805834.23元。原告支付鉴定费45万元。

原告对此鉴定意见书提出书面异议，鉴定机构经审核，于2021年11月19日作出[（2021）博（司鉴）字第08号调]工程造价鉴定意见书，对原鉴定意见进行了调整，鉴定意见：1.无争议部分，鉴定金额：41012635.41元；2.争议部分，鉴定金额：1778091.46元；3.合计鉴定金额：42790726.87元。

原告对此工程造价鉴定意见书中适用2008年《辽宁省建设工程计价依据》有异议，申请对案涉工程人工费价格依据大连市2013年至2015年网刊均价进行司法鉴定，一审法院再次委托上述鉴定机构进行鉴定。该鉴定机构于2021年11月19日作出[（2021）博（司鉴）字第20号]工程造价鉴定意见书，鉴定意见：1.无争议部分，鉴定金额：55601940.25元，其中人工费合计：35320065.96元；2.争议部分，鉴定金额：2454065.08元，其中人工费合计：1722982.30元；3.合计鉴定金额：58056005.33元。争议项目包括：7.1签证（205564.82元）；7.2消防争议（591115.69元）；8.1土石方人工清底与机械清单差价（556490.49元）；8.2对穿墙螺栓主材原告采购（219930.35元）；8.3屋面瓦钢筋网片主材原告采购（28928.33元）；8.4屋面细石混凝土找平施工2遍（260503.14元）；8.5地下室钢筋网片主材原告采购（144918.83元）；8.6地下室白天施工照明费（156300.65元）；8.7基础加深及砌体（290312.78元）。原告支付鉴定费14万元。

鉴定机构对原告争议部分的回复意见：8.1关于“基底人工清槽未计算”：原告主张实际施工为人工清底，被告主张该部分为机械清底，应由原告举证证明实际施工方式。结构说明第六条地基基础第5条：地下室基槽采用机械开挖时，槽底应保留不小于200mm原状土，待验槽后人工清槽至设计标高。8.2需要原告提供证据。8.3需要原告提供证据。8.4图纸无该做法，根据现场勘测记录原告主张的内容本次列入争议部分。8.5需要原告提供证据。8.6常规来讲，要求提供鉴证单进行确认，本案无该部分签证，但正常应该会发生。

对13A地上砌筑工程量少100立方的回复：原鉴定工程量依据原被告双方确认的施工界面进行计算，现原告又提出原施工界面有遗漏，本次依据法院补充提供的原告提交的施工图纸进行调整，因被告对该部分内容不予认可，而实际施工界面依据补充资料无法进行判断。

2021年12月23日，鉴定机构对鉴定意见做了调整，关于不调人工版：1.本次调整增加确定部分金额合计319111.64元；2.本次调整增加争议部分金额合计86492.46元；3.合计金额405604.1元。关于调人工版：1.本次调整增加确定部分金额合计463210.55元；2.本次调整增加争议部分金额合计92287.65元，合计金额555498.20元。

2021年12月23日，鉴定机构根据被告的申请，对（2021）博（司鉴）字第08号调工程造价鉴定意见书中案涉工程的税金、安措费、电费及消防电气工程具体数额作了回复。确定部分：安全文明施工费1961324.35元、税金1378093.04元、社会保障金282156.84元，总计41012635.41元。争议部分：安全文明施工费40031.45元、税金59746.84元、社会保障金5688.52元，总计1778091.46元。消防电气工程：482802.98元、安全文明施工费17021.47元、税金16222.99元、社会保障金2375.09元。电费（确定部分）747132.27元（不含税）、773110.06元（含税）；电费（争议部分）8519.56元（不含税）、8815.78元（含税）。

2022年1月28日，根据审理需要，鉴定机构对（2021）博（司鉴）字第020号工程造价鉴定意见书中案涉工程的税金、安措费、电费及消防电气工程具体数额向一审法院作了回复。确定部分：安全文明施工费1961324.35元、税金1868318.04元、社会保障金282156.84元。争议部分：安全文明施工费40031.45元、税金82460.67元、社会保障金5688.52元。消防电气工程：安全文明施工费17021.47元、税金19862.47元、社会保障金2375.09元。电费（确定部分）747132.27元（不含税）、773110.06元（含税）；电费（争议部分）8519.56元（不含税）、8815.78元（含税）。结合原告提出问题调整部分对应的内容，汇总表：确定部分：工程造价56065150.80元、安全文明施工费1978036.29元、税金1883882.69元、社会保障金284563.36元。争议部分：工程造价2546352.73元、安全文明施工费40386.58元、税金85561.69元、社会保障金5739.66元；电费合计（确定部分）合计不含税751994.37元、合计含税778141.21元；电费合计（争议部分）合计不含税8519.56元、合计含税8815.78元。

一审法院认为，被告衡锐公司将其承包衡逸公司的案涉工程转包给原告施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项之规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。因原告未取得建筑业企业资质，故其与衡锐公司口头约定的建设工程施工合同系无效合同。本案的主要争议焦点为：案涉工程人工费的计算标准，案涉工程造价总额，原告是否有权要求工程造价中的税金、安措费、社会保障金及电费，被告已付原告的工程款数额，原告的诉讼请求是否超过诉讼时效，原告对案涉工程款是否享有优先受偿权。

关于案涉工程人工费的计算标准问题，因案涉工程原告施工时间为2013年至2014年，如果按2008年《辽宁省建设工程计价依据》计算人工费，则不符合原告施工期间的人工费实际支出情况，且双方在“长兴湾13#地、14#地工程结算原则”特别约定：“人工费调整部分由甲乙双方协商再定。”故双方对于人工费计算标准并未作出明确约定，原告要求按大连市2013年至2015年网刊均价计算人工费的意见，与原告的实际施工时间一致，有事实依据，一审法院对原告这一意见予以采纳。

关于案涉工程造价，[（2021）博（司鉴）字第20号]工程造价鉴定意见书的鉴定意见为：1.无争议部分，鉴定金额：55601940.25元，其中人工费合计：35320065.96元；2.争议部分，鉴定金额：2454065.08元，其中人工费合计：1722982.30元；3.合计鉴定金额：58056005.33元。2021年12月23日，鉴定机构对鉴定意见做了调整，关于不调人工版：1.本次调整增加确定部分金额合计319111.64元；2.本次调整增加争议部分金额合计86492.46元；3.合计金额405604.1元。关于调人工版：1.本次调整增加确定部分金额合计463210.55元；2.本次调整增加争议部分金额合计92287.65元，合计金额555498.20元。

关于争议项目：1.签证，原告提交的鉴证单未经被告签字认可，现场勘查时被告对此部分也未确认，故一审法院对此部分不予确认。2.消防争议，在“长兴湾13#、14#地块商业步行街项目施工情况”中，双方并未对消防工程进行确认，衡锐公司提交的证据证实，2014年衡逸公司支付七台河市建设消防设施安装有限责任公司大连分公司消防工程款500万元，原告未提交其对消防工程进行施工的证据，故一审法院对原告这一主张不予支持。3.基底人工清槽，原告主张实际施工过程中为人工清底，被告主张该部分为机械清底。结构说明第六条地基基础第5条：地下室基槽采用机械开挖时，槽底应保留不小于200mm原状土，待验槽后人工清槽至设计标高。结合原告提交的“施工日记”记载：2013年5月17日至20日记录了14-A清槽情况，其中17日、20日均明确记载为力工清槽，故一审法院对原告人工清槽的意见予以采纳，土石方人工清底与机械清单差价为556490.49元。4.屋面细石混凝土找平施工2遍，鉴定机构的意见为“图纸无此做法”，原告未提供有效证据证实其这一主张，故一审法院对原告这一主张不予支持。5.关于穿墙螺栓主材、屋面瓦钢筋网片主材、地下室钢筋网片主材原告采购三项内容，因涉及买卖双方及实际使用方，故不宜在本案中一并处理，原告可另行主张。地下室白天施工照明费（156300.65元），根据鉴定机构意见：“常规来讲，要求提供鉴证单进行确认，本案无该部分签证，但正常应该会发生”，故一审法院对原告这一主张予以支持。基础加深及砌体（290312.78元），因原告提交的证据系被告提交的图纸中确定的内容，故一审法院对此费用予以支持。

关于原告所主张的租赁塔吊租金1614600元、租赁脚手架租金4440815元、搭设脚手架费用30万元、外开土平整51332元、卸车费46000元、检测费85184元，因涉及原告与被告及第三人之间的租赁、劳务、委托等法律关系，故不宜在本案中一并处理，原告可另行主张。

关于原告是否有权主张工程造价中的税金、安措费、社会保险费及电费问题，《建设工程安全生产管理条例》第八条规定，“建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工所需费用。”第二十二条规定，“施工单位对列入建设工程概算的安全作业环境及安全施工措施所需费用，应当用于施工安全防护用具及设施的采购和更新、安全施工措施的落实、安全生产条件的改善，不得挪作他用。”《辽宁省建筑工程安全文明施工费管理实施细则》第八条规定，“施工单位应在施工组织设计文件中制定安全防护、文明施工措施方案，并列出安全文明施工费使用计划，确保专款专用。安全文明施工费使用情况应在企业财务管理中按单位工程专户核算，单列备查。施工单位应在承揽工程当地建设行政主管部门或其委托的安全监督管理机构指定的银行开设安全文明施工费专用账户。施工单位应按使用计划并经建设行政主管部门或其委托的安全监督管理机构审核后，由专用账户支付安全文明施工费。工程竣工验收后结余的安全文明施工费退回建设单位。”双方签订的“长兴湾13#地、14#地工程结算原则”中约定：社会保障费等由甲方缴纳，安措费由甲方缴纳的在支付工程款时予以扣除。税金：3.477%。以下材料为甲供或甲方定价：1.甲供材料：钢筋、混凝土、施工用电费。2.用水施工单位抽井水施工，甲方电费。根据上述规定和双方的约定，衡锐公司提供的证据能够证实其已支付安措费、电费，并已缴纳税金。关于社会保险费，根据《大连市建设工程劳动保险费管理办法》的相关规定，劳保费由建设单位直接向市建设行政主管部门缴纳。劳保费管理机构预收的劳保费，按规定扣除风险积累金后，基本部分按规定返还企业用于支付各项劳保费用，调剂部分用于离退休人员较多，负担较重的企业调剂使用。劳保费用拨付对象为符合条件的建筑企业。根据上述规定，原告作为个人，无权主张建设工程劳动保险费。故应从案涉工程造价中扣除安措费、电费、税金及社会保险费。（2021）博（司鉴）字第020号工程造价鉴定意见书对案涉工程的税金、安措费、电费、社会保障金等的具体数额均予以明确。确定部分：安全文明施工费1978036.29元、税金1883882.69元、社会保障金284563.36元。争议部分：安全文明施工费40386.58元、税金85561.69元、社会保障金5739.66元。消防电气工程：安全文明施工费17021.47元、税金19862.47元、社会保障金2375.09元。电费（确定部分）751994.37元（不含税）、778141.21元（含税）；电费（争议部分）8519.56元（不含税）、8815.78元（含税）。

综上，案涉工程款总额为：56065150.80（确定部分）+

556490.49（土石方人工清底与机械清底差价）+156300.65（地下室白天施工照明费）+290312.78（基础加深及砌体）-1978036.29（确定部分安全文明施工费）-1883882.69（确定部分税金）-284563.36元（确定部分社会保障金）-（3378.79+18699.01+486.55）（土石方人工清底与机械清底差价的安全文明施工费、税金及社会保障金）-5251.96（地下室白天施工照明费的税金）-（5619.47+9754.99+809.20）（基础加深及砌体的安全文明施工费、税金及社会保障金）-（778141.21+

8815.78），即52090815.42元。

关于被告已付工程款数额，原告在诉状中称被告已付工程款4600万元，在诉讼过程中，原告变更了诉状中所述的“被告已付工程款4600万元”，只认可被告已付42366170元，对其余3165000元不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。第八条规定，自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。被告提供的已付原告工程款的票据、收条等证据拟证明被告已付原告4600万元（经核实，票据总金额为45621170元），后被告代理人要求撤回已提交的相关证据，认为原告已自认收到工程款4600万元，被告无需举证证明。一审法院认为，被告提供的证据拟证明已付原告的工程款数额，后要求撤回的理由不成立，不予支持。一审法院对原告认可的被告已付工程款42366170元予以确认。对于原告不认可的款项，原告对2016年5月28日55000元、2016年6月1日3万元、2017年2月22日3万元、2017年7月10日2万元（共计135000元）的理由成立，予以采纳；原告对不认可其他款项（共计3090000元）的理由不成立，不予采纳。一审法院确认被告已付原告的工程款数额为45456170元。

关于工程款利息的起算时间，因案涉工程至今未竣工验收，双方对工程造价未达成一致意见，对案涉工程款的支付时间和支付方式也均未做约定。因原告未提供证据证实本案起诉前其向被告主张工程款的时间及方式，故应以原告起诉时间作为工程款利息的计算时间，原告主张从2014年9月8日起计算利息的诉讼请求，一审法院不予支持。被告称原告的诉讼请求已超过诉讼时效的意见，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。

关于建设工程优先受偿权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”原告诉讼请求支付工程款违约金时主张被告应给付工程款违约金的起算时间为2014年9月8日起，该日期即为被告应当给付工程价款之日，原告主张优先受偿权的时间为2022年1月28日，已远超过法定优先受偿权的六个月行使期限，故原告关于其在欠付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于鉴定费的负担，（2021）博（司鉴）字第08号工程造价鉴定意见书及（2021）博（司鉴）字第08号调工程造价鉴定意见书的鉴定费为45万元，（2021）博（司鉴）字第020号工程造价鉴定意见书的鉴定费为14万元。因第一次鉴定是确定工程造价所需，故此鉴定费应由被告承担，第二次鉴定原告要求按大连市2013年至2015年网刊均价鉴定人工费，因此产生的鉴定费应由原告承担。

因衡逸公司已于2015年2月16日支付衡锐公司案涉建设项目（即长兴湾商业步行街13#、14#）工程款120045000元，故衡逸公司已不欠衡锐公司建设工程款，一审法院对原告要求衡逸公司承担支付工程款责任的诉讼请求不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、被告大连衡锐建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款6634645.42元，并支付自2020年9月14日起至工程款还清之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、被告大连衡锐建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***司法鉴定费45万元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费214188元，原告已预交，由被告大连衡锐建筑工程有限公司负担41217元，于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担172971元，应予退还原告受理费41217元。保全费5000元，由被告大连衡锐建筑工程有限公司负担。

二审中，上诉人***提交以下证据：证据一、大连长兴岛经济区长兴岛办事处余丰建筑材料经销处的销货清单、税务机关代开统一发票记账联，拟证明:1.上诉人在施工期间于2013年8月12日代购用于施工长兴港13#、14#地所案涉工程项目消防单项工程使用的部分消防建筑材料，材料价款合计51910元。如果消防单项工程不是上诉人分包施工的，上诉人就不会针对案涉消防工程购买消防建筑材料，并在销货清单上标注长兴岛13#、14#地。2.长兴岛三堂街回迁楼1号楼消防工程，与案涉工程消防单项工程基本是同期施工。如果案外人七台河市公司真实施工了案涉消防工程，在其自认已收到90%以上工程款，且时间长达8年之久的情况下，理应提供如长兴岛三堂街回迁楼1号楼消防工程的税务机关代开统一发票，以此佐证案涉消防工程是由其施工，而非上诉人施工。因被上诉人提供关于消防工程的证据材料，不具有明确的针对性，无法与本案相关联，应承担举证不能的后果。3.已排除七台河市公司施工案涉消防工程，鉴定确认的造价值591115.69元，应由被上诉人支付给上诉人。证据二、案外人周美丽出具的收条、中国工商银行汇款凭证，拟证明上诉人分别于2014年4月9日、2014年7月15日支付5000元、10000元，由河北建设集团电费专管员周美丽代收上诉人当期生活区电费。2.2014年10月15日，上诉人雇佣的工长李某，受上诉人委托，通过工商银行汇款方式汇给周美丽20000元，由其代收上诉人当期生活区电费。3.因施工区电费已被抵顶扣除，生活区电费由上诉人垫付部分合计35000元，应当由被上诉人返还支付给上诉人。证据三、大建委[2009]317号关于印发大连市建筑工程安全防护文明施工措施费用管理办法的通知、大连市建筑工程安全防护文明施工措施费用管理办法。拟证明上诉人施工案涉工程当期与安措费相关的事项，从2010年1月1日开始，适用的是新版的安措费管理办法。依据安措费管理办法第八条第二款：作为总包单位的衡锐公司，有及时向分包人即上诉人拨付安措费义务。依据安措费管理办法第七条：建设单位即发包人衡逸公司，需要在办理施工项目安全监督受理书前（即项目工程开工前），将安措费一次性全额存入施工单位衡锐公司的安措费专用账户，存入时应在单据摘要栏或备注栏注明项目名称。结合衡锐公司在原审提举的证据安措费账户明细，因未提举存入资金时单据，无法确认项目工程的具体各称。即使衡逸公司开设的前述安措费账户具有为长兴湾地区在建工程项目连续使用之目的，但届至2012年12月24日案涉工程开工前，甚至届至2015年12月21日，该安措费账户余额始终不足5万元。因诉争的安措费仅指确定部分，数额就高达1978036.29元，是施工当期安措费账户余额的40倍，故不能认定衡逸公司在案涉工程开工前已经将安措费一次性全额存入专用账户。证据四、证人李某二审中出庭作证，拟证明上诉人委托李某在案涉工地负责现场管理，案涉长兴湾13号地AB楼、14号地AB楼的消防工程包括消防工程斜管、安装、预留管、套管的安装等系由上诉人施工、穿墙螺丝等材料都是由上诉人采买、生活区电费应由被上诉人交纳。

二被上诉人质证意见如下：对证据一：对销货清单的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据本身为仅为购货清单，无法证明存在真实交易，单据上未见实际收货人真实印章和签字。对税务机关代开统一发票记账联的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该付款凭证非本次涉案项目付款凭证，不能够证明上诉人***承揽了被上诉人衡锐公司部分消防工程。对证据二：对周美丽的收条的真实性、合法性、关联性均有异议，不能够证明产生了实际付款的事实，根据上诉人***与被上诉人衡锐公司于2016年签订的长兴湾13#地、14#地工程结算原则，上诉人***所提及的生活区电费并不属于施工用电费，生活区电费应由上诉人***自行承担，与涉案工程款不具有关联性。对中国工商银行汇款凭证真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议。该证据仅表明李某向周美丽转款2万元，无法证明周美丽的身份，也无法证明该笔款项的性质,不但不能证明该笔款项为生活区电费，且生活区电费也不属于被上诉人衡锐公司应当承担的施工用电费。对证据三：对大连市建筑工程安全防护文明施工措施管理办法的真实性、合法性无异议，关联性有异议。该地方政府规章并不能证明任何本案的相关事实。对证据四：对证人李某的证人证言的合法性、真实性、关联性均有异议。证人李某在一审时即出庭作证，并未提及其缴纳生活区电费的问题,二审出庭提及生活区电费问题称由其亲自实施，就上诉人***提交的证据，该费用早已发生。如为生活区电费，且上诉人***早就认定应当由被上诉人衡锐公司承担,则在2016年李某代表***签署“长兴湾13#、14#地工程结算原则”（以下称为结算原则）时，李某明知甲方仅承担施工电费却依然签署了结算原则，并未提出异议，且依据结算原则，生活区用电本应当由实际施工人自行承担。甲方承担施工用电费，不包括证人提出的生活用电。证人李某所认可的项目施工文件未包含消防工程，而在2016年证人李某所签署的结算原则中的分项工程也并未包含消防工程，证人李某的前后行为，严重不符合逻辑，不具有真实性。

本院认为，关于证据一，仅凭购货清单本身无法证明真实交易。仅凭税务机关代开统一发票记账联，亦无法证明上诉人承揽了被上诉人部分消防工程。关于证据二，仅凭案外人出具的收条及中国工商银行汇款凭证，不能够证明产生了实际付款的事实，且根据上诉人***与被上诉人衡锐公司于2016年签订的长兴湾13#地、14#地工程结算原则，上诉人***所提及的生活区电费并不属于施工用电费，上诉人无法证明生活区电费应由衡锐公司承担。关于证据四，对证人李某的证人证言的真实性应结合本案其他事实情况和当事人之间的约定来认定，依据结算原则，生活区用电本应当由实际施工人自行承担。综上，本院对证据一、二、四的待证事实不予采信。关于证据三，因二被上诉人对大连市建筑工程安全防护文明施工措施管理办法的真实性无异议，本院对证据三的真实性予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，因上诉人***未取得建筑业企业资质，故其与衡锐公司口头约定的建设工程施工合同系无效合同。根据***与衡锐公司的陈述，衡锐公司与上诉人***均认为双方之间为建设工程违法分包关系，故本院认定衡锐公司与***之间系建设工程违法分包关系。虽然***与衡锐公司、监理单位签订了“长兴湾13#、14#地块商业步行街项目施工情况”和“长兴湾13#地、14#地工程结算原则”，但***与衡锐公司之间并未最终结算，故一审法院依***的请求，依法组织了案涉工程造价司法鉴定程序，在鉴定结论基础上，结合各项扣减金额，最终确认了衡锐公司应向***给付的工程款数额。现***对扣减款项等多项问题不服提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，根据二审中双方诉辩意见，本案争议焦点为上诉人***主张的税金、安措费、劳保费、签证事项未认定款项、消防工程造价款、屋面细石混凝土找平施工两遍造价、水泥、沙子、石子等材料费、生活区电费、检测费、一审中第二次鉴定费用等款项应否予以支持以及衡逸公司应否在欠付工程款范围内承担给付责任、上诉人是否享有建设工程价款优先受偿权。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对各方所争议的以上焦点问题，本院逐项分析如下：

关于上诉人主张的税金问题。2016年1月1日***与衡锐公司、监理单位签订的“长兴湾13#地、14#地工程结算原则”约定“六、税金3.477%”，根据一审中衡锐公司提供了税收通用缴款书，可以证明案涉工程税金的交纳主体为衡锐公司，故案涉税金应从工程造价鉴定中予以扣除。上诉人主张其有权主张该税金，但并未提交其交纳税款的证据，本院依法不予支持。

关于上诉人主张的安措费问题。依据大建委发[2009]317号《关于印发大连市建筑工程安全防护文明施工措施费管理办法的通知》第八条第二项：总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应在分包合同中明确安措费事项，并由总承包单位统一管理。安全防护，文明施工措施是由分包单位实施的，分包单位应制定专项安全防护措施方案，总承包单位应及时向分包单位拨付安措费。本案中，衡逸公司是否已经向安措费账户足额存入了工程所需缴纳的安措费，衡逸公司未能提交充分证据予以证明，由此应当承担举证不能的法律后果。而上诉人作为实际施工人，在承包案涉工程施工过程中必然会对工程安全保障采取必要措施、进行必要费用支出，以保障案涉工程可以正常进行施工。在发包人未支出过安措费的情况下，案涉安措费应当作为工程款向实际施工人支付，故对于上诉人此项请求，于法有据，应予以支持，故衡锐公司应向上诉人支付上述安措费1978036.29元，同时，对于一审判决中所扣减与安措费有关款项应一并予以支付。由此，衡锐公司应支付安措费相关款项具体应为1987034.55元（确定部分安全文明施工费1978036.29元+土石方人工清底与机械清底差价的安全文明施工费3378.79元+基础加深及砌体的安全文明施工费5619.47元）。一审此节认定不妥，本院予以纠正。

关于上诉人主张的劳保费问题。根据大建委发[2008]75号文件第3条第（3）项的规定，根据《大连市建设工程劳动保险费管理办法》（大连市人民政府令第25号）中第五条规定，社会保障费由建设单位直接向市建设行政主管部门缴纳，建设行政主管部门按规定拨付给施工企业，施工企业应及时按规定向社保机构缴纳社会保障费。建设单位不得直接向施工企业支付社会保障费，施工企业也不得直接从建设单位计取社会保障费。施工企业在招标投标报价中应按法定规费计取社会保障费，建设单位在工程结算中予以扣除。由此，劳保费应当在结算时予以扣除以冲抵工程款。本案中，衡锐公司、衡逸公司未能提供证据证明其已经交付过劳保费，亦未能证明上诉人曾从相关部门领取过劳保费，故案涉劳保费应当作为工程款向上诉人支付。上诉人此项主张，有事实和法律依据，应予以支持，故衡锐公司应向上诉人支付劳保费284563.36元，同时，对于一审判决中所扣减的与劳保费有关款项应一并予以支付。由此，衡锐公司应支付劳保费相关款项具体应为285859.11元（确定部分社会保障金284563.36元+土石方人工清底与机械清底差价的社会保障金486.55元+基础加深及砌体的社会保障金809.20元）。一审此节认定不妥，本院予以纠正。

关于上诉人主张的签证事项未认定款项问题。因该签证事项并未经衡锐公司签字确认，故一审法院未支持上诉人主张的该笔款项，并无不当。

关于上诉人主张的消防工程造价款问题，本院认为，根据2016年1月16日***与衡锐公司、监理单位签订的“长兴湾13#、14#地块商业步行街项目施工情况”，并未确认上诉人对消防工程进行过施工。在此情况下，上诉人应当提供证据证明其对消防工程进行过施工方面的相应证据，但本案中，上诉人除了证人证言外，并未能提供签证单等能佐证其进行过施工的证据，而衡锐公司主张消防工程由案外人七台河市建设消防设施安装有限公司承包，并提供了向案外人支付消防工程款500万元的证据，故上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人此项上诉请求，无事实依据，本院不予支持。

关于上诉人主张的屋面细石混凝土找平施工两遍造价问题，因一审中鉴定机构的意见为“图纸无此做法”，上诉人亦未提供有效证据证实该项主张，故本院对该项主张不予支持。

关于上诉人主张的水泥、沙子、石子等材料费问题，衡锐公司将其承包的衡逸公司的长兴湾13#、14#地块商业步行街项目13#-A号楼、13#-B号楼、14#-A号楼、14#-B号楼建设工程转包给上诉人，该工程的混凝土、钢筋、门窗由衡锐公司承担。由此，本院认为，无论上诉人提供的证据能否证实其所主张的金额，上诉人为施工所支付的水泥、沙子、石子等材料费均应包含在工程鉴定造价中。上诉人在一审已经经过工程造价鉴定的情况下，又要求衡锐公司支付该款项，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人所主张的生活区电费问题，***与衡锐公司、监理单位签订的“长兴湾13#、14#地块商业步行街项目施工情况”和“长兴湾13#地、14#地工程结算原则”中第七项约定，施工用电费由衡锐公司负担。但上诉人所主张的生活区电费并非施工区电费，故上诉人此项主张，无事实依据，本院不予支持。

关于上诉人主张的检测费85184元问题。一审中上诉人提交了检测费用明细，可以证明上诉人向大连翔宇建设工程检测有限公司支出检测费85184元。对于该检测费用，本院认为，依据大建委发[2008]75号文件即适用《2008辽宁省建设工程计价依据》的通知，2008定额材料费中不包括材料检验试验费，非招投标工程在工程结算时按实际发生计入其他项目费。建设工程施工过程中，施工人定期分批次提供相关建材或建筑产品的检测报告符合行业习惯，且衡锐公司对上诉人所施工的案涉工程并未提出质量问题，因此该检测费用应由衡锐公司向上诉人支付。对于上诉人此项主张，本院予以支持。

关于一审中第二次鉴定费用14万元承担主体问题，本院认为，上诉人于一审中申请按照大连市2013年至2015年网刊均价鉴定人工费，故一审启动了第二次鉴定程序。第二次鉴定程序系第一次鉴定程序的补充，属处理本案所必须，且一审采信了第二次鉴定意见，因此第二次鉴定费用应由衡锐公司一并负担。对于上诉人此项主张，本院予以支持。

关于上诉人主张衡逸公司应在欠付工程款范围内承担给付责任的问题，本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因衡逸公司已于2015年2月16日支付衡锐公司长兴湾商业步行街13#、14#项目工程款120045000元，衡逸公司、衡锐公司均认可双方之间款项已经给付完毕，上诉人不能证明衡逸公司尚欠衡锐公司建设工程款，故上诉人此项主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人主张其享有建设工程价款优先受偿权的问题，本院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。本案各方均认可上诉人系案涉工程的实际施工人，上诉人并非案涉工程承包人，不符合主张案涉工程价款优先受偿权的主体资格。故对于上诉人此项主张，本院不予支持。一审对此论理不妥，但结论正确。

综上，本院确认衡锐公司尚欠***的案涉工程款总额为

8992723.08元（6634645.42元+安措费相关款项1987034.55元+劳保费相关款项285859.11元+检测费85184元）、司法鉴定费59万元（第一次鉴定费45万元+第二次鉴定费14万元）。

综上所述，上诉人***上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初681号民事判决第三项；

二、变更大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初681号民事判决第一项为：大连衡锐建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款8992723.08元，并支付自2020年9月14日起至工程款还清之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；

三、变更大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初681号民事判决第二项为：大连衡锐建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***司法鉴定费59万元；

四、驳回***其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费214188元，由***负担137081元，由大连衡锐建筑工程有限公司负担77107元；一审保全费5000元，由大连衡锐建筑工程有限公司负担；二审案件受理费

120301元，由***负担76993元，由大连衡锐建筑工程有限公司负担43308元。

本判决为终审判决。

审判长　　贾春雨

审判员　　刘　畅

审判员　　张　钱

二〇二二年七月六日

书记员　　连亚妮