大某某设备安装有限公司、鞍山圣中置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终3062号

上诉人（原审被告、反诉原告）：大***设备安装有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区辽河西三路23号-B。

法定代表人：王有亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋兆巍，辽宁文柳山律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：鞍山圣中置业有限公司，住所地辽宁省鞍山市腾鳌镇宝安路66号。

法定代表人：王敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙玉峰，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵明魁，该公司员工。

上诉人大***设备安装有限公司（以下简称弘基公司）与上诉人鞍山圣中置业有限公司（以下简称圣中置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省海城市人民法院（2020）辽0381民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人弘基公司的委托诉讼代理人宋兆巍、上诉人圣中置业公司的委托诉讼代理人孙玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

弘基公司上诉请求：1.请求维持一审判决除第二项外的其它判项；2.改判一审第二项为：圣中置业公司于判决生效后十日内给付弘基公司工程款4,977,028.78元；3.上诉费被上诉人承担。事实与理由：一审认为“合同解除后，对被告弘基公司建设工程价款的支付不宜按照原《建设工程施工合同》约定的价款支付方式支付，弘基公司作为守约方，理应获得全部工程价款，但是考虑到圣中置业公司已经抵顶给弘基公司的大连经济技术开发区圣美园XX栋-X房屋已经被案外人张德佐抵押给案外人高嘉遥，无法退还，故本院对于该房屋履行部分予以认定”不成立，应予以改判。具体理由为：1、案涉抵顶工程款的别墅价格超高是毋庸置疑的事实，在双方合同没有全部履行完毕，且未履行完毕的责任在被上诉人的情况下，将价格奇高的房屋继续抵顶并仍按照抵顶的价款计算工程款，对上诉人显失公平。2、案涉抵顶的别墅并未履行完毕，《建设工程施工合同》约定抵顶462万元工程款，但被上诉人并未向上诉人支付462万元的房款发票。另外，双方至今也未对该房屋进行交接。3、张德佐并非案外人，而是上诉人的股东，其在本案中的行为均是职务行为。4、抵押权人高嘉遥也并非案外人，其是被上诉人的公司会计，应认定其借款行为属于职务行为。首先，其出借款项并非自有款项，而是被上诉人法人代表王敏的款项；其次，其出借款项不是基于和上诉人之间关系以及谋取利息而出借，其出借的目的是为了使上诉人用这笔借款购买电缆并专用于案涉工程中使用；第三，其出具借款的时间早于抵押登记之日，可以证明借款是被上诉人的意思表示。5、案涉别墅的抵顶应直接解除，高嘉遥的法院判决款项可以直接于被上诉人欠付的工程款中抵扣，双方合同签订时约定可以进行抵顶，则解除合同时当然应全部解除。综上，一审法院将实际价值仅200余万元的别墅以462万元作为工程款支付给上诉人，是帮助被上诉人在高价卖房，严重侵害上诉人的利益，请求二审法院直接予以改判。

圣中置业公司辩称，同上诉状意见一致。

圣中置业公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，予以改判；2.由弘基公司承担诉讼费和鉴定费用。上诉标的额：15,789,849.30元。事实与理由：一、原审以争议双方于2018年11月3日签订了《补充协议》，故对原《建设工程施工合同》未按约履行的原因不再审查，仅审查《补充协议》的违约方并进而认定上诉人违约之论理不成立。1.对于双方2018年11月3日签订的《补充协议》，原判决混淆了“施工完毕”和“送电”二者之间的本质关系，如果被上诉人场内不施工完毕，供电部门的正式电源即便到达本项目外线端，对本项目也毫无意义，故“送电”只与外线供电部门能否供应正式电源有关,而与被上诉人场内是否施工完毕毫无关系。该协议第4条明确约定：“如果弘基公司不能按期完成，须继续承担原合同约定的违约责任”，结果被上诉人客观上的确没有按期完成，原判决没有任何依据置原合同于不顾。就以上两点而言，原判决抛开原合同是错误的。2.双方2018年11月3日《补充协议》第2条约定非常明确，被上诉人电缆及相关设备人员进场是前提条件，才能获得办理房屋产权和办完了视为上诉人付款违约、弘基公司“有权停工不予送电”等权利。3.为了促成被上诉人尽快施工，在其全部低压电缆和设备没有进场的情况下，上诉人提前履约，案外人张德佐(被上诉人指定的别墅产权人)2018年11月14日才借给上诉人15万元，案外人大连圣泰度假村有限公司于2018年12月3日与张德佐办理了房屋产权手续，而不是原审判决第18页认定的“但是圣中置业公司出具发票的时间为2018年12月3日”，这个时间点完全是两个案外主体协商确立的，包括为了少交税费而协商开具的房屋发票数额，两个案外人双方晚办了十多天，与上诉人毫无关系。关于该《补充协议》中关于办理腾鳌1套网点的约定，一是全部低压电缆设备没进场不具备办理条件，二是被上诉人不提供该套网点的产权人姓名，上诉人作为开发单位无法办理对应产权手续。对此网点上诉人更不存在违约问题。另外，涉及张德佐的15万元借款，原判决在既没有张德佐与被上诉人建立债权转移关系，上诉人也不知晓是否存在债权转移的情况下，径行判决将张德佐的债权由上诉人向被上诉人偿还，违背法律规定。4.直至上诉人起诉，被上诉人连最基本的低压电缆进场都没有按《补充协议》的约定做到，仅凭这个客观事实，原判决认定上诉人违背《补充协议》约定也是毫无根据的。5.如果当时被上诉人认为是上诉人办理张德佐别墅时间违约，那么一切有关合同履行的行为都该当停止，但是，到2018年12月25日被上诉人还与上诉人签订《协议书》，在明知其工程量远远达不到对应价款的情况下，还要求将另外一套别墅办理到王传红名下，并于第二天王传红就与圣泰度假村签订了房屋买卖合同，开发商度假村缴纳了二十余万税款为王传红开具了购房发票。二、被上诉人严重贻误工期，必须承担违约赔偿责任。1.双方2017年4月25日《建设工程施工合同》明确约定工期，被上诉人不能举出任何符合合同工期顺延的证据，上诉人又不存在延期付款的情形。被上诉人没有履行2018年11月3日《补充协议》，按该补充协议本身规定的内容，被上诉人须继续承担原合同约定的违约责任。2.双方2017年4月25日《建设工程施工合同》明确约定逾期违约金。违约金计算：总造价11，500，000.00元；2017年7月16日至2019年1月11日(上诉人起诉之日)，计544天；日1‰：11,500,000.00*544*1‰=6,256,000.00元。合同因违约而解除，违约责任与解除后果是并存关系，并不因为合同解除而免除违约方的违约责任。赔偿金计算：上诉人承担回迁户逾期回迁经济补偿共6,302，934.00元，639天，每天9，863.75元。即便仍按2017年7月16日至2019年1月11日(上诉人起诉之日)，计544天计算，为5,365,878.08元。该笔损失已经实际发生，足以认定，与被上诉人违约是直接的因果关系，被上诉人必须赔偿。三、关于2019年1月22日上诉人查封被上诉人处的7捆低压电缆问题。1.判决中认定的“弘基公司签订电缆买卖合同的时间为2018年5月4日”，这个签订电缆买卖合同的时间已经严重超出合同约定的工程完工时间，《补充协议》签订的时间是2018年11月3日，从被上诉人签订电缆买卖合同的5月4日到签订《补充协议》的11月3日，如果是为本工程购买的电缆，已经长达6个月的时间，在被上诉人明知早已超过原合同工期的情况下，为什么不将该批电缆运进施工现场而囤积在被上诉人处直到2019年?另外，按照原审的逻辑，被上诉人购买电缆六个月后双方才签订《补充协议》,上诉人即便被原审认定为对《补充协议》违约，也绝不能时间倒置，认定上诉人由于对购买电缆六个月后才形成的《补充协议》违约，是造成被上诉人该批半年前已经购买的电缆“闲置”的原因吧?2.被查封的低压电缆不是为本工程所采购电缆。2019年1月22日被查封的7捆NH-YJV22-4×240低压电缆一共是2759米。双方2017年4月25日签订的《建设工程施工合同》确存在材料清单，但这是依据签订合同前原六环设计院设计图纸所编辑的清单。在合同签订后，被上诉人施工进度迟缓的另一个原因是其认为原六环设计院的设计方案保守(实际是其为了减少NH-YJV22-4×240低压电缆和设备等数量及规格，降低成本)，提出另行委托电力设计单位重新设计，上诉人为了加快进度，同意了被上诉人指定“吉林省海华电力勘察设计有限公司”重新设计，并于2017年9月20日签订《供电工程补充协议》，确认由被上诉人负责另行委托被上诉人指定的该设计院设计。“吉林省海华电力勘察设计有限公司”于2017年10月20日完成重新设计并经海城供电部门批准(见证据二十一图纸，双方也是按该设计方案继续施工的)，而该设计方案仅需要NH-YJV22-4×240低压电缆339米，甚至还可以根据实际情况减少。在早已改变了原合同设计方案的情况下被上诉人2018年5月4日签订合同购买的NH-YJV22-4X240低压电缆2700多米与本工程毫无关系。四、关于“窝工损失”问题。双方2018年11月3日《补充协议》约定的完工日期清晰，也明确了电缆设备人员进场是前提条件，办理房屋手续是该条件满足后才能进行的行为，时间先后顺序也约定的非常清晰，对此原审也已经认定。即便算是上诉人提前履行协议，为被上诉人指定人员先办房屋手续，而被上诉人到2018年11月12日才确认该房屋的产权人为张德佐，案外人张德佐借出的15万元时间是2018年11月14日，如此距离完工期还剩6天不是吗？协议要求收到15万后5日内办理房屋手续，是不是就到协议完工期了?协议期满了?从11月3日到11月19日被上诉人一直在“窝工”吗?电缆设备和人员进场了吗?如果进场了没电缆用以施工干活是谁的责任?另外，总工期才17天，原判决能够“酌定”出窝工期30天?实际情况被上诉人也承认：此期间仅仅敷设了一条高压电缆。原判决仍然认为：“圣中置业公司出具发票的时间亦违约拖延了十余天”，这不是事实。涉案别墅不是被上诉人开发的物业，是案外人“大连圣泰度假村有限公司”开发的商品房，张德佐是本案案外人，别墅开发商也是案外人，两个案外人之间为了各自利益确定房屋发票的开具时间以及数额与本案当事人毫无关系，上诉人也不具有开具该别墅发票的行为能力。张德佐又实际办理了房屋产权证书，证明房屋权利人张德佐对晚十余天办理产权没有异议，这也根本不影响本案当事人对《补充协议》的履行。五、关于退还一套案外人之间已经缔约并履行的别墅问题。1.双方2017年4月25日签订《建设工程施工合同》时，之所以确定150万现金、两套别墅和一个网点为全部包死价工程款的对值，完全是双方根据各自利益充分权衡的合意行为。并且在合同履行过程中除了一套网点之外，其余全部实际履行，并且牵扯进了其他权利义务主体，引发并实际建立了与本案性质不同的房屋买卖法律关系。合同解除并不意味着双方已经履行乃至相关业已成立的权利义务关系的解除，原审认为的“不宜”是无根据的，是对当时双方对合意付款形式的无根据否定，破坏了双方缔约时的初衷。2.原审论理前后矛盾。3.原审不敢将退还别墅问题列入裁判主文，在论理部分认为“按照公平原则，应当予以退回，不再抵顶工程价款”。原审判决无权调整这层法律关系，这样做干预并侵犯了案外主体之间的权利义务关系，严重违法。4.应退还超付工程款。经鉴定被上诉人已完工程量为6,477,028.78元，上诉人已付额度为1,500,000.00元现金+两套别墅9,140,000.00元，合计10,640,000.00元。故被上诉人应退还4,162,971.22元。六、5000元吊装费问题。按双方2017年4月25日签订的《建设工程施工合同》约定，被上诉人承担的是全包干形式。2018年6月2日，被上诉人将6台变压器运到工地，涉及吊装费5000元系上诉人垫付,原审上诉人主张归还，但原审判决没说明原因没有在判决中表述，敬请二审保护。同时证明，2018年6月还在施工，那么5月已经买了电缆，如果是本工程电缆，此时为何还不进场?绕道存到大连本部?七、关于其他被上诉人违约证据问题。因被上诉人违约，上诉人通过约定送达方式与被上诉人进行了多次文件形式的沟通，被上诉人也以同样的方式曾回复，对这些文件的真实性在原审中被上诉人并没有异议，但一审对这些证据视而不见听而不闻。八、关于发票问题。被上诉人提出开具发票的诉请义务方不是上诉人，而是对案外人张德佐、王传红当时与案外人大连圣泰度假村有限公司合意以300万元数额开具购房发票的“反悔”，要求按抵顶工程款数额开具，此请求与上诉人无关，被上诉人也不是该请求的权利主体，因主体问题，当然不在本案审理范围。但是，上诉人主张的是被上诉人对于收到的工程款出具发票，主体一一对应，合同关系也一一对应。双方2017年4月25日签订的《建设工程施工合同》第二十二条工程款支付第二项中明确规定“乙方向甲方提供工程款发票”，这是与工程款支付互为条件的合同内容，也是被上诉人收到工程款必须履行的合同义务。如果就发票诉请作为一个独立的诉，不属法院受案范围，但是作为整个案件中合同义务的一部分法院就不能不管。上诉人之所以要求被上诉人给付工程款发票，不仅仅是合同约定内容，也是公司财务作账的需要，更主要的是抵扣税收的问题。因此，上诉人要求被上诉人给付工程款发票，在被上诉人不履行合同该义务的情况下，必然造成上诉人不能扣税损失，故上诉人完全有理由请求被上诉人赔偿损失，对此，法院理应予以支持。故上诉人要求被上诉人给付工程款发票，否则按对应税款额度赔偿上诉人损失。

弘基公司辩称，一、本案对合同履行违约责任应该以2018年11月3日双方签订的《补充协议》为基础予以审查。二、本案不涉及其他案外主体，合同履行过程中，圣中置业公司足以替代圣泰度假村有限公司，弘基公司足以替代张德佐、王传红。三、工期的延误是圣中置业公司，圣中置业公司对此明知并同意顺延。四、关于NH-YJV22-4电缆需要数量事宜，一审法院专门组织双方进行了一次对图纸的质证，当事人圣中置业公司已经认可原一审关于电缆数量的说法是错误的，其再次进行没有任何证据的狡辩不应予以支持。五、案涉两套别墅均应退回。六、圣中置业公司恶意违约，将仅剩几天的工程故意转交给他人施工，而弘基公司一直在履行不安抗辩权。七、圣中置业公司应该向弘基公司支付违约金及窝工损失。综上，请求驳回圣中置业公司的上诉请求。

圣中置业公司向一审法院起诉请求：1、要求解除合同；2、支付逾期交工违约金5,865,000.00元；3、支付因逾期交工，回迁户补偿损失4,000,000.00元；4、弘基公司返还超付工程款4,162,971.22元；5、弘基公司对已付款工程款开具发票；6、诉讼费和鉴定费由弘基公司承担。

弘基公司向一审法院提起反诉请求：1、请求判决解除合同及补充协议；2、返还抵顶的二套房屋，请求判决按照实际工程量鉴定应支付的工程款4,850,177.50元；3、圣中置业公司偿还办理房屋过户的借款15万元；4、确认查封的电缆就是案涉工程所用的电缆，因圣中置业公司单方解除合同，应向弘基公司承担占用该电缆的违约金30%（1,420,473.26*30%=426,141.97元）；5、判决圣中置业公司支付弘基公司自2018年11月3日至2019年1月11日期间的窝工人员损失290,500.00元；6、诉讼费由圣中置业公司承担。

一审法院认定事实：2017年4月25日，原告圣中置业公司与被告弘基公司就鞍山腾鳌镇保安路66号的工程鞍山腾鳌国际商品城供电工程进行协商并达成《建设工程施工合同协议条款》，由原、被告双方法定代表人签字并盖单位印章。主要内容为：“甲方：鞍山圣中置业有限公司（发包方）；乙方：大***设备安装有限公司（承包方）按照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及《建设工程勘察设计管理条例》的原则，结合本工程具体情况，双方达成如下协议。第一条工程概况。一、工程名称：鞍山腾鳌国际商品城供电工程。二、工程地点：鞍山腾鳌镇保安路66号。三、工程内容：1.供电外线电源；2.供电外网及变电所再到配电室（含配电室柜）的所有电缆敷设、设备（含发电机馈出柜）安装及调试（详见《清单》）：即《单位工程主材表》（除注名品牌外其他元器件均为国产优质产品）、《单位工程概预算表》、《单位工程费用表》、《单位工程费用补充表》（下同）;3.变电所室内电缆沟。四、承包范围：按照设计图纸进行1#、2#、3#、4#、5#、6#楼供电工程的电缆敷设、设备安装调试及实验，并负责办理所涉全部相关手续。（包括变电所室内电缆沟，即：土建、设备槽钢、电缆沟、电缆沟支架、接地、电缆沟钢盖板及变电所二次配出部分工程）,详见《清单》和《供电方案图》附件。变压器5台1250KVA**台+1600KVA×2台=6950KVA。乙方对本工程施行全承包管理：即整个工程包工包料、包设备、包设计、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包调试送电、包审批、包竣工验收的全包干形式。乙方保证提供的《供电方案图》、《清单》、《供电施工图》三者一致。六、工期：1.工期要求：总工期为75个日历日，即2017年7月15日之前验收合格并送电。开工日期以甲乙双方签订合同之日为准。2.乙方必须无条件按甲方要求的工期，组织相应的人员、机械设备进行施工。3.乙方必须按合同规定的工期完成工程项目的建设，否则每逾期一天，应向甲方支付工程总造价的1‰的逾期违约金。七、合同价款（人民币小写）1150万元整（总价一次性包死，以甲方提供的图纸及资料为准，含供电外线部分50万元，如图纸发生变化，价格作相应调整）。(人民币大写）:壹仟壹佰伍拾万元整。”；“第十九条合同价款及调整。本合同约定单价总价一次性包死，固定不变，不因人工材料等任何因素的变化而调整。除甲方设计变更外，本合同总价在图纸范围内不予调整。该单价和总价包括但不限于人工费、材料费、运输费、施工费、成品保护费、检验调试费、验收费、管理费、保险费、利润、税金等乙方完成本工程经甲方及相关上管部门验收合格至正式送电标准且交付甲方的一切费用并考虑风险因素，除本合同另有约定外，乙方不得要求甲方另行支付其他费用。”；“第二十条工程预付款。甲方不按时付款应承担的违约责任：甲方按协议条款约定的时间和数额向乙方预付工程款，开工后按协议条款约定的时间和比例逐次扣回。甲方不按协议预付，乙方在约定预付时间10天后向甲方发出要求预付的通知，甲方收到通知后仍不按要求预付，甲方从应付之日起按人民银行同期贷款基准利率标准向乙方支付应付款的利息，除此而外不承担其它责任。”；“第二十二条工程款支付。工程款支付方式：房屋及现金。二、工程款支付金额和时间：甲、乙双方合同签订后5日内甲方先付给乙方壹佰伍拾万元整；余下壹仟万元人民币的合同款，用以下房屋抵顶（乙方供电工程设备到达施工现场时乙方有权处置房屋）,包括大连金石滩阳光地中海18-3号别墅，产权面积257.82平方米，赠送面积118.43平方米，总面积376.25平方米，抵顶价格肆佰陆拾贰万元；18-5号别墅，产权面积257.89平方米，赠送面积118.43平方米，总建筑面积376.32平方米，抵顶价格肆佰伍拾贰万元整；鞍山腾鳌国际商品城4-30号网点（下称网点）建筑面积123平方米，抵顶价格捌拾陆万元整。乙方向甲方提供工程款发票。甲方违约的责任：甲方根据协议条款约定的时间、方式和甲方确认的工程量，按构成合同价款相应项目的单价计算、支付工程价款。甲方逾期5天不予支付，乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方在收到乙方通知后仍不按要求支付，甲方从第6天起按人民银行同期贷款基准利率标准向乙方支付应付款的利息，除此而外不承担其它责任。经乙方同意并签订协议，甲方可延期支付工程价款。”

合同签订后，2017年4月28日，圣中置业公司向弘基公司转款150万元。弘基公司亦按合同约定进行施工。至2017年7月15日，工程并未完工。

2017年5月26日，圣中置业公司与弘基公司签订了《补充协议》一份，约定将2017年4月25日双方共同签订的《建设工程施工合同》中第二十二条工程款支付中二工程支付金额和时间“将大连金石滩阳光地中海18-3别墅，产权面积257.82平方米，赠送面积118.43平方米，总面积376.25平方米，抵顶价格462万元。”等价调换成：大连金石滩阳光地中海15-2别墅，产权民机258.03平方米，赠送面积118.55平方米，总面积376.58平方米，合同内约定其他条款不变。

2018年11月3日，原告被告双方达成《补充协议》，约定：“1、弘基公司必须在2018年11月20日前完成全部合同约定工程，并且达到电业验收送电标准。2、弘基公司电缆及相关设备人员进场，圣中公司给弘基公司办理腾鳌1套网点房屋买卖合同以及房款收据，大连金石滩一套别墅办理产权手续，办理产权的税费由圣中公司负责（按国家规定各自承担）,合计50万元，其中的15万元为圣中公司向弘基公司临时借款（弘基款项到账，圣中在5日内办理完毕别墅产权手续，否则视为付款违约，弘基公司有权停工及不予送电）;另外抵押的一套别墅在送电前弘基公司还清抵押款后马上过户，届时税费资金圣中筹集或向弘基借款办理。3、双方约定，原施工合同约定的送电时间因双方原因，同意以现补充协议送电时间为准，以前双方责任不予追究。4、如果弘基公司不能按期完成，须继续承担原合同约定的违约责任。本协议双方代表签字生效。”

《补充协议》签订后，2018年11月14日，张德佐向圣中置业公司转款15万元，圣中置业公司于2018年12月3日向张德佐开具了300万元的发票。《补充协议》约定的办理腾鳌一套网点房屋买卖合同及房款收据并未履行。

2018年9月26日，案外人高嘉遥与弘基公司、案外人张德佐签订了《房屋抵押借款合同》，约定高嘉遥向弘基公司出借120万元，月息2分，现行支付六个月利息即144,000元，借款期限自扣除利息金额后的105.6万元于2018年9月26日起至2019年3月25日止，张德佐以大连经济技术开发区圣美园15栋-2号房屋提供抵押，同意为借款本息和一切费用提供连带责任担保。高嘉遥于2018年9月27日支付弘基公司100万元，次日支付20万元。张德佐用于抵押的房屋办理了抵押登记，弘基公司已经偿还了14.4万元借款。

2018年12月3日，原告圣中置业公司应弘基公司要求向张德佐出具了大连经济技术开发区圣美园15栋-2号房屋的发票（金额为300万元），后续办理了产权登记（该房屋已抵押给高嘉遥）。12月26日，原告圣中置业公司应弘基公司要求向王传红出具了大连经济技术开发区圣美园XX栋-X号房屋的发票（金额为300万元），并未办理产权登记。

2020年8月4日，原告圣中置业公司申请对被告弘基公司已施工部分是否符合图纸设计的设备位置要求等内容进行鉴定，后因申请人圣中置业公司撤销委托事项，鉴定终止。

2020年9月25日，原告圣中置业公司申请对被告弘基公司实际完成的工程量及价值进行造价鉴定。经该院委托，辽宁建航工程咨询有限公司鉴定后，出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：可确定造价为6,477,028.78元，未确定造价173,148.72元。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、2018年11月3日原被告双方签订的《补充协议》未履行的责任应当由谁来承担；二、被告弘基公司实际完成的工程造价金额；三、合同解除后，案涉工程款如何结算。

2017年4月25日原被告双方签订的《建设工程施工合同》未按约定履行完工，故原、被告双方于2018年11月3日签订了《补充协议》，约定原施工合同约定的送电时间因双方原因，同意以现补充协议送电时间为准，以前双方责任不予追究。该项条款系原、被告双方真实意思表示，符合法律规定，故该院对于该项条款予以认可，对《建设工程施工合同》未按约履行的原因不再审查，仅审查《补充协议》的违约方。根据《补充协议》第一条、第二条之约定，弘基公司应当在2018年11月20日前完成全部约定工程，并达到验收标准，圣中置业公司应当在弘基公司电缆及相关设备人员进场后，给弘基公司办理腾鳌1套网点房屋买卖合同及房款收据，另为弘基公司办理一套大连金石滩别墅的产权手续，办理产权的税费由圣中置业公司负责，合计50万元，其中的15万元为圣中置业公司向弘基公司的临时借款（弘基公司款项到账，圣中置业公司在5日内办理别墅产权手续，否则视为付款违约，弘基公司有权停工不予送电）。《补充协议》签订后，协议约定的腾鳌网点一套原告并未与被告签订房屋买卖合同，且按照约定，张德佐于2018年11月14日按照弘基公司要求给圣中置业公司转款15万元后，圣中置业公司应当于5日内出具购房发票并配合办理过户手续，但是圣中置业公司出具发票的时间为2018年12月3日，明显超过《补充协议》约定的5日内办理别墅产权手续。综上，该院认定《补充协议》未履行的违约责任应当由原告圣中置业公司承担。

关于被告弘基公司实际完成的工程造价金额一节。经该院委托，辽宁建航工程咨询有限公司鉴定后，出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：可确定造价为6,477,028.78元，未确定造价173,148.72元。未确定造价的部分应当由施工方即被告弘基公司举证证明该部分工程确系其建造，现被告所举证据无法证明上述主张，故该院确定被告实际完成工程造价金额为6,477,028.78元。

庭审过程中，原、被告双方均要求解除合同，故该院对该项诉讼请求予以支持，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及后续两份《补充协议》均予以解除。合同解除后，对被告弘基公司建设工程价款的支付不宜按照原《建设工程施工合同》约定的价款支付方式支付，弘基公司作为守约方，理应获得全部工程价款，但是考虑到圣中置业公司已经抵顶给弘基公司的大连经济技术开发区圣美园15栋-2号房屋已经被案外人张德佐抵押给案外人高嘉遥，无法退还，故该院对于该房屋履行部分予以认定。而合同约定的另外一套大连经济技术开发区圣美园18栋-5号房屋未实际过户，按照公平原则，应当予以退回，不再抵顶工程价款，《购房合同》的相对方王传红亦同意退回该房屋，因《购房合同》系案外人大连圣泰度假村有限公司与案外人王传红签订，《购房合同》的解除及房屋退回不宜在本案处理，原、被告双方及案外人可另行协商或者诉讼处理。综上，反诉被告圣中置业公司应当给付反诉原告弘基公司工程款357,028.78元（6,477,028.78元-150万元-462万元）。

关于反诉被告圣中置业的违约责任一节。反诉原告弘基公司要求圣中置业公司承担占用电缆的违约金30%及窝工损失。原告弘基公司被保全查封（经圣中置业公司申请）的电缆与《建设工程施工合同》的材料清单所载明的电缆型号一致，可以确定系为该项工程所采购的电缆，这些电缆自购买后，因圣中置业公司的违约行为一直闲置，给弘基公司造成了损失，圣中置业公司应当予以赔付。弘基公司签订电缆买卖合同的时间为2018年5月4日，距今已超过3年，占用期间的损失该院酌定按照年利率6%计算3年的占用利息，即按照电缆价值的18%计算，确定损失数额为255,685.19元（1,420,473.26×18%）元。关于弘基公司主张的窝工损失一节，弘基公司主张赔偿2018年11月3日至2019年1月11日（共70天）的窝工损失，因双方签订的《补充协议》约定的剩余工期仅剩17天，考虑到圣中置业公司出具发票的时间亦违约拖延了十余天，该院酌定窝工期为30天。弘基公司主张的施工人员工资标准亦明显过高，该院予以适当调整。故该院酌定圣中置业公司应当赔偿的窝工损失为10万元。综上，反诉被告圣中置业公司应当赔偿反诉原告各项损失355,685.19元。

关于反诉原告要求反诉被告偿还办理房屋过户的借款15万元一节。15万元的借款系弘基公司按照《补充协议》的约定借给圣中置业公司缴纳税款所用，现《补充协议》已经解除，15万元应当予以偿还。原借款人张德佐明确同意15万元偿还给弘基公司，故该院对于该项诉讼请求予以支持。

关于原告、反诉原告均要求对方出具发票的诉讼请求，因开具发票不属于该院的审理范围，故该院对于该项诉讼请求不予审理。

关于本次鉴定产生的10万元鉴定费，因《补充协议》未按约履行的违约责任在于原告，故该院判定10万元鉴定费由原告承担。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告鞍山圣中置业有限公司与被告大***设备安装有限公司签订的《建设工程施工合同》及两份《补充协议》；二、反诉被告鞍山圣中置业有限公司于判决生效后十日内给付反诉原告大***设备安装有限公司工程款357,028.78元；三、反诉被告鞍山圣中置业有限公司于判决生效后十日内赔偿反诉原告大***设备安装有限公司各项损失355,685.19元；四、反诉被告鞍山圣中置业有限公司于判决生效后十日内偿还反诉原告大***设备安装有限公司借款15万元；五、驳回原告鞍山圣中置业有限公司、反诉原告大***设备安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费148,628元，保全费5000元，由原告鞍山圣中置业有限公司承担。反诉费43,095元，由反诉原告大***设备安装有限公司承担36,881元，由反诉被告鞍山圣中置业有限公司承担6214元。鉴定费10万元，由原告鞍山圣中置业有限公司承担。上述款项原告、反诉原告均已垫付，鞍山圣中置业有限公司应当在履行判决给付义务时加付6214元给大***设备安装有限公司。如被告、反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，上诉人弘基公司二审提交了如下新证据：1、（2015）海民腾初字第00393号、（2019）辽0381民初3356号，（2020）辽03民初92号民事判决书，拟证明圣中置业公司在开始施工时就不具备开发的能力，在施工过程当中欠众多施工单位的款项和材料商的款项，在施工过程中通过解除施工合同来达到占有施工单位工程款的目的。圣中置业公司质证认为：弘基公司提供的判决不完整，与本案毫无关联，并且上述案件大部分都是判决我方胜诉，因为所涉案件都是双方订立部分以房抵债，但最终施工单位和材料供应商要以现款结算这种主张均未获得法院支持。本院认为，因该组证据系圣中置业公司与案外人的争议，与本案不具有关联性，本院不予采信。2、照片1组，拟证明在2018年4月该工程没有达到施工条件，工地并没有完工。圣中置业公司质证认为：真实性不清楚，这组证据跟弘基公司所要证明的问题是矛盾的，既然要证明不具备施工条件，为什么还在施工还是在吊装，另外在签订合同的时候，双方对于违约责任订立的很苛刻，这就直接证明在签订合同时已经完全具备了施工条件。本院认为，鉴于双方在《补充协议》中已经明确约定：“原施工合同约定的送电时间因双方原因，同意以现补充协议送电时间为准，以前双方责任不予追究。”故双方对于未按期送电系由双方原因造成已达成了一致意见，弘基公司的该组证据与本案争议的事实无关联性，本院不予采信。3、估价结果报告一份，拟证明估价本案由圣中置业公司以460万元价值抵顶给弘基公司的房产实际市场价值评估仅为188.9万元，一审法院按照承包总价的方式将抵顶房屋以460万元进行计算显失公允。圣中置业公司质证认为：对该证据不予认可，估价报告改变不了本案双方当事人在签订合同时针对施工量予以的定价。本院认为，该估价报告是2022年因另案诉讼进入执行程序对案涉已抵顶房屋价值进行的评估，与本案双方当事人签订合同时均认可的价格不一致，不能证明与本案具有关联性，本院不予采信。4、吉林省海华电力勘察设计有限公司出具的情况说明，拟证明只有高压电在图纸范围之内，低压电不在本次设计范围之内。圣中置业公司质证认为：证据不符合法律证据规则要求，形式上不具备证据效力，这是吉林海华公司出具的虚假证明材料。本院认为，该证据材料与吉林省海华电力勘察设计有限公司在设计图纸中出具的设计说明内容能够相互印证，故本院对该证据予以采信。综上，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案二审的争议焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》的违约责任应由谁承担；二、合同解除后，案涉工程款应如何结算；三、本案违约责任应如何承担；四、对已付工程款是否应当开具发票。

一、案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》的违约责任应由谁承担。本案中，圣中置业公司与弘基公司就鞍山腾鳌镇保安路66号的工程鞍山腾鳌国际商品城供电工程签订《建设工程施工合同》，并在履行主合同过程中陆续签订了两份《补充协议》，上述协议均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。现双方当事人均起诉请求解除合同，故一审法院判决解除案涉的《建设工程施工合同》及两份《补充协议》并无不当，本院予以维持。关于案涉合同的违约责任问题，双方于2018年11月3日签订的《补充协议》约定原施工合同约定的送电时间因双方原因，同意以现补充协议送电时间为准，以前双方责任不予追究，故一审法院仅审查《补充协议》的违约方并无不当。依据该《补充协议》的约定，弘基公司应当在2018年11月20日前完成全部约定工程，并达到验收标准，圣中置业公司应当在弘基公司电缆及相关设备人员进场后，给弘基公司办理腾鳌1套网点房屋买卖合同及房款收据，另为弘基公司办理一套大连金石滩别墅的产权手续，办理产权的税费由圣中置业公司负责，合计50万元，其中的15万元为圣中置业公司向弘基公司的临时借款(弘基公司款项到账，圣中置业公司在5日内办理别墅产权手续，否则视为付款违约，弘基公司有权停工不予送电)。《补充协议》签订后，圣中置业公司在弘基公司进场后未按照协议约定办理腾鳌网点的相关手续，亦未在弘基公司支付15万元款项后5日内办理别墅产权手续，故一审法院认定应当由圣中公司承担《补充协议》的违约责任并无不当，本院予以维持。

关于上诉人圣中置业公司上诉主张一审法院仅审查《补充协议》的违约方并认定圣中置业公司违约不成立一节。本院认为，《补充协议》第一条约定：“弘基公司必须在2018年11月20日前完成全部合同约定工程，并达到电业验收送电标准。”第三条约定：“原施工合同约定的送电时间因双方原因，同意以现补充协议送电时间为准，以前双方责任不予追究。”故双方在《补充协议》中已经对原《建设工程施工合同》中约定的全部合同义务的履行时间进行了变更，并写明了以前双方责任不予追究，故一审法院对《建设工程施工合同》未按约履行的原因不再审查并无不当。圣中置业公司虽然主张弘基公司违反《补充协议》在先，但弘基公司在签订《补充协议》后已经有人员和电缆设备进场，而圣中置业公司未按照《补充协议》的约定时间履行房屋更名过户等义务，其主张因弘基公司及案外人的原因未能按时完成更名过户手续，但没有提供证据予以证明，故上诉人的该项主张无事实依据，本院不予支持。

二、合同解除后，案涉工程款应如何结算。一审法院根据鉴定机构的鉴定结论确认弘基公司实际完成的工程造价为6,477,028.78元并无不当。关于圣中置业公司已付工程款的数额，圣中置业公司已支付150万元，并按照《补充协议》约定将大连经济技术开发区圣美园15栋-2号房屋更名过户给弘基公司指定接收人张德佐，故圣中置业公司就该房屋抵顶工程款的合同义务已履行完毕。合同约定的另一套大连经济技术开发区圣美园18栋-5号房屋因未办理更名过户手续，房屋所有权未发生变更，故圣中置业公司并没有完成抵顶工程款的合同义务，现弘基公司不同意继续用该房屋抵顶工程款，因案涉合同解除的原因在于圣中置业公司，故一审法院认定该房屋不再抵顶工程价款并无不当。综上，一审法院对圣中置业公司应当给付弘基公司工程款数额认定正确，本院予以维持。

关于上诉人圣中置业公司上诉主张5000元吊装费是由其垫付，应当予以返还一节。本院认为，因圣中置业公司提供的收条中未写明5000元吊装费的支付主体，亦不能认定该笔费用应当由弘基公司支付，故一审法院对吊装费未予认定并无不当，圣中置业公司的该项主张本院不予支持。

关于上诉人圣中置业公司上诉主张大连经济技术开发区圣美园18栋-5号房屋案外人之间已经缔约并履行，不应予以退还一节。本院认为，案外人王传红在一审期间已经明确表明：其签订《商品房买卖合同》是替弘基公司代持，是圣中置业公司履行建设工程施工合同义务，同意解除《商品房买卖合同》并在本案结案后配合退回。故案涉房屋买卖合同的签订一方王传红系替弘基公司代持，并非房屋的实际买受人，亦未支付过房屋价款，而房屋的卖方大连圣泰度假村有限公司作为第三人替圣中置业公司履行用房屋抵顶工程款的义务，但并未办理更名过户手续，故不能认定圣中置业公司已经履行完毕其与弘基公司的付款合同义务，一审法院认定该套房屋不再抵顶工程价款并无不当，大连圣泰度假村有限公司与王传红、弘基公司、圣中置业公司就《商品房买卖合同》如产生争议可以另行诉讼。故上诉人的该项主张无事实依据，本院不予支持。

关于上诉人弘基公司上诉主张案涉抵顶工程款的别墅价格超高且未履行完毕，张德佐是上诉人的股东，其在本案中的行为均是职务行为，抵押权人高嘉遥是圣中置业公司的会计，应认定其借款行为属于职务行为一节。本院认为，弘基公司与圣中置业公司在《建设工程施工合同》及《补充协议》中已明确约定，圣中置业公司用大连经济技术开发区圣美园15栋-2号房屋抵顶工程款462万元，工程款的支付方式和抵顶数额是基于双方的合意，现该房屋已实际过户至弘基公司指定接收人张德佐名下，故圣中置业公司就该房屋抵顶工程款的合同义务已履行完毕，案外人出具发票的数额以及后续因该抵押房屋产生的借款与本案均无关联性，不能据此否定圣中置业公司已经支付完毕该笔款项。故弘基公司该项主张无事实依据，本院不予支持。

三、本案违约责任应如何承担。因本案所涉合同的解除系因圣中置业公司违反了《补充协议》的约定，故一审法院判决驳回圣中置业公司支付违约金的诉讼请求并无不当，本院予以维持，圣中置业公司的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。关于圣中置业公司应承担的违约责任，一审法院根据双方当事人提供的证据认定圣中置业公司应承担电缆损失及窝工损失并返还借款15万元均无不当，本院予以维持。

关于上诉人圣中置业公司上诉主张查封的7捆低压电缆并非因圣中置业公司的原因闲置，也不是为本工程所采购的电缆一节。本院认为，圣中置业公司主张本案已另行委托吉林省海华电力勘察设计有限公司重新设计，但根据该公司在设计图纸中出具的设计说明，低压柜配出开关以下不在设计范围内，现弘基公司尚未完成的部分为低压电缆部分，且根据《建设工程施工合同》所附图纸显示，配电室配出低压电缆的电缆规格型号、长度与一审法院保全查封的电缆基本一致，故一审法院认定该电缆是用于案涉工程并无不当。但一审法院在计算损失数额时以2018年5月4日购买时为起算点不当，应以2019年1月22日一审法院依照圣中置业公司的申请查封时起算，鉴于弘基公司至今仍无法使用7捆低压电缆，损失处于持续状态，故一审法院酌定按照年利率6%计算3年的损失并无不当，故对损失数额本院予以维持。圣中置业公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。

关于上诉人圣中置业公司上诉主张一审法院酌定窝工期30天错误一节。本院认为，圣中置业公司在弘基公司进场后未按照协议约定办理腾鳌网点的相关手续，亦未在弘基公司借款到账后5日内办理别墅产权手续，故圣中置业公司应当承担弘基公司未进行后续施工的窝工损失，鉴于办理别墅产权手续的时间超过约定的履行期限一个多月，且至圣中置业公司解除合同时亦未办理腾鳌网点的相关手续，故一审法院酌定窝工期为30天，并适当调整施工人员工资标准后酌定窝工损失为10万元均无不当，圣中置业公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。

关于上诉人圣中置业公司上诉主张一审法院判决张德佐的债权由圣中置业公司向弘基公司偿还违背法律规定一节。本院认为，本案双方当事人在《补充协议》中已经明确约定：办理产权的税费由圣中置业公司负责，合计50万元，其中的15万元为圣中置业公司向弘基公司的临时借款。故案涉15万元的出借人为弘基公司，并且向圣中置业公司转款的张德佐明确同意15万元偿还给弘基公司，故一审法院判决圣中置业公司返还15万元借款并无不当，圣中置业公司的该项主张本院不予支持。

四、对已付工程款是否应当开具发票。依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条:“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”之规定，开具发票是收款人的法定义务，也是履行合同的附随义务，属于人民法院民事案件的受案范围，一审法院对此不予审理不当，本院予以纠正。现圣中置业公司已向弘基公司支付150万元并用一套房屋抵顶了462万元的工程款，故弘基公司应当开具共计612万元的发票，圣中置业公司要求开具发票的部分诉讼请求有事实依据，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、维持辽宁省海城市人民法院（2020）辽0381民初2724号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；

二、撤销辽宁省海城市人民法院（2020）辽0381民初2724号民事判决第五项；

三、大***设备安装有限公司与本判决生效后十日内向鞍山圣中置业有限公司开具已付工程款共计612万元的发票；

四、驳回鞍山圣中置业有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回大***设备安装有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费148,628元，保全费5000元，由鞍山圣中置业有限公司承担。反诉费43,095元，由大***设备安装有限公司承担36,881元，由鞍山圣中置业有限公司承担6214元。鉴定费10万元，由鞍山圣中置业有限公司承担。二审案件受理费142,300元，由鞍山圣中置业有限公司承担其缴纳的116,540元，由大***设备安装有限公司承担其缴纳的25,760元。

本判决为终审判决。

审判长　王　娟

审判员　周　瑞

审判员　单琬甜

二〇二二年七月二十一日

书记员　赵宫萍