**、大连鸿伟建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终9877号

上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：宫晶，系**妻子。

上诉人（原审被告）：大连鸿伟建筑工程有限公司，住所地庄河市吴炉镇吴炉村。

法定代表人：李永泉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄军平，辽宁双增律师事务所律师。

上诉人**与上诉人大连鸿伟建筑工程有限公司（简称鸿伟公司）劳动争议纠纷一案，均不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初5603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鸿伟公司支付2018年4月8日至2019年2月28日期间的停工留薪期工资71,250元。2.撤销一审判决第二项，改判支持**原审其他诉讼请求，包括由鸿伟公司支付一次性伤残补助金58,725元、一次性工伤医疗补助金61,416元、一次性伤残就业补助金78,300元、7个月×企业平均工资（2019年3月1日至2019年9月23日），出院后医疗费1883元、陪护费4094元、营养费6000元、交通费1557元、住宿费240元，补交从2018年4月8日至2019年7月6日期间的社保，包赔上诉人工伤保险。3.判令赵洪福在案涉工伤赔偿纠纷中负连带责任。4.一、二审鉴定费、诉讼费由鸿伟公司承担。事实与理由：一审判决认定停工留薪期为6个月，属认定事实错误，应按照劳动能力鉴定结论日期算。2018年4月8日**在鸿伟公司承建的工地施工过程中不慎摔伤，2019年2月28日，经辽宁省劳动能力鉴定委员会鉴定工伤等级为九级。一审判决认定的工资标准与事实不符，远低于**实际的收入水平。双方签订的劳动合同**只签名，内容空白，且签订日期是2018年5月12日而不是2018年4月8日。**在公司从事架子工月工资为300元/天×21.75天=6250元。一审判决对**提供的证言、录音证据未采纳不当。**系在鸿伟公司工作受伤，已认定工伤九级，鸿伟公司应依法支付各项工伤待遇。

鸿伟公司辩称，不同意**的上诉请求。

鸿伟公司上诉请求：撤销一审判决，改判工伤赔偿协议书有效，双方应当履行协议，鸿伟公司只应支付剩余4万元赔偿费用；若二审认定工伤赔偿协议无效，则鸿伟公司认可劳动仲裁第二项裁决，其他裁决不予认可。扣除鸿伟公司已给付的2万元，按劳动仲裁第二项，**还应退还2000元。事实与理由：根据双方签订的劳动合同，**的月工资标准为3000元，劳动合同期限为一个月，自2018年4月8日至2018年4月30日止。**刚来工作第一天就摔伤了，受伤时间在2018年4月8日12时30分左右。鸿伟公司为**在事故发生前已经办理了工伤保险。因此，**此后发生的医疗费、一次性伤残赔偿金和一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，鸿伟公司不承担赔偿责任。鸿伟公司向**支付了医疗费3万元。2018年6月9日，双方达成工伤赔偿协议，加上工伤保险基金支付的一次性伤残赔偿金60,192元、一次性医疗补助金6万余元，医疗费3万元、鸿伟公司给付**的6600元。**因九级伤残享受的工伤保险待遇数额达22万余元，不存在显失公平情形。该协议不违反法律强制性规定，应系合法有效。一审判决机械性认定81,526.50元（27,175.50元+54,351元）大于约定的6万元，就认定协议无效是错误的。签订协议当日，鸿伟公司已支付2万元，故应再支付剩余4万元费用（待**配合办理工伤认定、调查、医药费报销、调解书下达时给付，同时配合办理一次性伤残赔偿金和一次性医疗补助金），双方权利义务终止。双方约定工资为3000元每月，一审认定月工资按4529.25元计算错误。

**辩称，不同意鸿伟公司的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.被告支付原告一次性伤残补助金58,725元；2.被告支付一次性工伤医疗补助金61,416元；3.被告支付一次性伤残就业补助金78,300元；4.被告支付原告2018年4月8日至2019年2月28日期间的停工留薪期工资71,250元；5.被告支付原告2019年3月1日至2019年7月6日的工资27,900元；6.被告支付医疗费1883元、陪护费4094元、营养费6000元、交通费1557元、住宿费240元。

一审法院认定事实：2018年3月7日,被告为其承建的金普新区友谊街道2016年既有居住建筑节能改造工程办理了建筑施工项目工伤保险,工程编号为G21021320171124598611435317,预计用工人数200,保险期间2018年3月8日至2018年8月20日。庭审中,被告提供劳动合同书一份,其中载明原告在被告处从事脚手架安装、拆除工作,工资标准为3000元/月,劳动合同期限自2018年每月8日起至2018年4月30日止。该合同上有原告的签字,落款时间为2018年4月8日。2018年4月8日12时30分左右,原告在被告承建的友谊街道古城丁区3#楼工地脚手架施工过程中,不慎摔伤。2018年6月9日,原告与被告就原告工伤待遇及劳动关系达成工伤赔偿协议,其中约定:被告同意支付给原告各项赔偿费用合计6万元(包括但不限于原告应该得到的住院伙食补助费、医疗费、护理费、停工留薪期的工资福利待遇、一次性伤残就业补助金、解除劳动合同经济补偿金等原告因本次工伤及劳动合同的履行和解除所应得到的全部待遇和赔偿),原告出院并签署本协议时先支付2万元,剩余4万元原告配合被告办理工伤认定、调查、医药费报销、仲裁调解书下达时给付;原告签订本协议并收到上述款项后,原、被告双方因原告工伤赔偿事宜及劳动合同履行、解除所产生的权利义务关系全部终结。同日,被告支付原告2万元。

2018年10月18日,原告受到的事故伤害被大连金普新区人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年11月29日,大连市劳动能力鉴定委员会出具了停工留薪期满、伤残九级的鉴定结论。2019年2月28日,辽宁省劳动能力鉴定委员会根据原告的申请作出最终鉴定结论:玖级。

2019年4月28日,原告作为申请人向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,请求支付一次性伤残补助金58,725元、2018年4月8日至2019年2月28日期间的停工留薪期工资71,250元、医疗费1883元、陪护费4094元、营养费6000元、交通费1557元、住宿费240元。大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会作出大金劳人仲裁字（2019）第1247号仲裁裁决,裁决被告支付原告一次性伤残补助金36,115.20元、停工留薪期工资18,000元、工伤医疗费1883元,驳原告的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服,向一审法院提起诉讼。

庭审中,被告提供大连市金保工程信息管理系统页面一份,左侧显示选中按项目征收工伤保险,右侧显示编号G21021320171124598611435317以及原告的参保信息。被告还提供大连市工伤职工待遇支付单一份,其中载明了原告的姓名、所在单位、伤残等级九级以及本人工资3542.67元,待遇项目为一次性伤残补助金,金额60,192元,月数9个月。庭审中,原告认可已收到60,192元。

一审法院认为,职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇。原告因工作原因受伤,且经社会保险行政部门认定为工伤,原告依法享受工伤保险待遇。本案争议的焦点为:1.大连市金保工程信息管理系统页面中所显示原告参保性质的问题;2.原告的月工资标准问题;3.案涉工伤赔偿协议的效力问题。

对于争议焦点1，被告主张为法定工伤保险,原告主张为补充工伤保险并提供其本人的社保缴费历史明细佐证。大连市金保工程信息管理系统页面中显示的编号与被告提供的建筑施工项目工伤保险参保证明中的工程编号一致,说明大连市金保工程信息管理系统页面中原告的参保信息是依据被告为其建筑施工项日参保的信息录入,故原告的参保性质应当依据建筑施工项目工伤保险参保证明中所记载的保险性质进行判定。显而易见,被告是依据《大连市农民工工伤保险实施办法》第十四条“社会保险纳入市建委统一管理的建筑施工企业农民工参加工伤保险的具体办法,由市劳动保障局会同市建委另行制定。社会保险未纳入市建委统一管理的建筑施工企业农民工,按本办法参加工伤保险。”之规定参加的是建筑施工项目工伤保险,并不是针对原告个人缴纳的社会保险。原告社保缴费历史明细没有被告的缴费记录不能否认被告参加建筑施工项目工伤保险的事实。被告为其建筑施工项目参加工伤保险后,职工发生工伤的,则可依据《大连市农民工工伤保险实施办法》第五条“用人单位缴费次日起,农民工发生工伤事故伤害或被诊断、鉴定为职业病的,按照《工伤保险条例》、《辽宁省工伤保险实施办法》及大连市工伤保险的有关规定,用人单位应在30日内,按工伤认定管辖规定向劳动保障行政部门申请工伤认定;伤者医疗终结后,向大连市劳动能力鉴定委员会办公室申请劳动能力鉴定;凭工伤认定和劳动能力鉴定结论到工伤保险经办机构办理工伤保险待遇,符合工伤保险规定的相关待遇由工伤保险基金支付。”的规定到工伤保险经办机构办理工伤保险待遇。被告提供的大连市工伤职工待遇支付单证明支付原告的款项为工伤保险待遇中的一次性伤残补助金,进一步印证了原告参保性质为法定的工伤保险,并非补充工伤保险。大连市金保工程信息管理系统页面虽有“补充工伤申报(人保健康)”字样,但该项目仅是备选项之一,不能据此认定为参保性质为补充工伤保险,况且补充工伤保险是指用人单位在依照有关规定参加工伤保险的基础上,参加的补充性工伤保险。原告否认参加了工伤保险,而径行主张参保性质为补充工伤保险显然缺乏事实和法律依据,一审法院不予支持。

针对争议焦点2，原告主张月工资为6525元(300元/天×21.75天),被告以双方签订的劳动合同认定原告的月工资为3000元。被告提供的劳动合同虽然载明月工资为3000元,但实际上低于建筑行业脚手架安装、拆除工作的市场价格,并且原告在第一天工作中即发生工伤事故,不能客观反映原告的月收入状况,故被告主张原告月工资3000元一审法院不予支持。原告提供微信转账截图、证人证言拟证明其主张,但微信转账截图反映不出与被告存在关联性,证人均证实系通过赵洪福介绍,每天300元,但对于赵洪福是哪个单位的却说不清楚,上述证据没有达到高度概然性的标准,一审法院对原告主张的月工资标准亦不支持。《工伤保险条例》第三十七条规定:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资;……”原告经鉴定构成伤残九级,其一次性伤残补助金为9个月的本人工资。社会保险基金管理中心支付原告一次性伤残补助金60,192元,则社会保险基金管理中心核发的原告的月工资为6688元(60,192元÷9个月),但社会保险基金管理中心在大连市工伤职工待遇支付单上载明“本人工资”却为3542.67元,两者数额并不一致,原告的月工资标准亦不能据此确定。基于公平合理的角度,对于原告的月工资标准,一审法院参照大连市人力资源和社会保障局大人社发(2018)391号文件公布的分工种企业工资价位表建筑安装施工人员年平均54,351元标准计算为4529.25元(54,351元÷12个月)。针对争议焦点3,原告依法享有工伤保险待遇,被告应当按照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条“因工伤发生的下列费用,按照家规定由用人单位支付:(一)治疗工伤期间的工资福利;(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴;(三)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性伤残就业补助金。”的规定,在解除劳动合同时向原告支付停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金。对于停工留薪期工资,双方对停工留薪期存在争议,则依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”规定的举证分配原则,原告应就其主张的停工留薪期承担举证责任。原告提供的大连市劳动能力鉴定委员会出具了鉴定结论注明停工留薪期满,但并未明确具体的停工留薪期。故原告的停工留薪期可参照《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》和《大连市工伤职工停工留薪期目录》的规定进行认定。《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》第六条规定:对于多部位、多组织器官受到伤害的,以《大连市工伤职工停工留薪期目录》中对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。《大连市工伤职工停工留薪期目录》S32.0项中规定:腰部椎骨骨折停工留薪期为6个月,故原告的停工留薪期据此应认定为6个月,被告应支付原告停工留薪期工资27,175,50元(4529.25元/月×6个月)。对于一次性伤残就业补助金,依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第一款第二项“一次性伤残就业补助金,以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较,采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中,五级为28个月,六级为24个月，七级为20个月,八级为16个月,九级为12个月,十级为8个月。”的规定应为54,351元(4529.25元×12个月)。上述两项共计81,526.50元(27,175.50元+54,351元),超过工伤赔偿协议约定的6万元,并且协议中关于分两次支付以及限定支付条件的约定,系被告免除自己向职工支付全部工伤保险待遇的法定责任,限制了职工依法享受的工伤保险待遇的权利,违背了法律的强制性规定,依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：……(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”的规定,案涉工伤赔偿协议应为无效协议。综上分析,原告所享受的工伤保险待遇中,工伤医疗费用、一次性伤残补助金、解除劳动合同时的一次性医疗补助金应从工伤保险基金中支付。原告要求被告支付的一次性伤残就业补助金、2019年3月1日至7月6日期间的工资未经劳动争议仲裁部门先行仲裁,不符合法定程序,本案不予审理。原告主张被告需额外支付陪护费4094元,则原告应提供证据证明其实际发生的陪护费用,扣除被告已支付的陪护费后,即是原告有权主张的陪护费。鉴于原告对其实际发生的陪护费并未提供证据证实,故应承担举证不能的法律后果,一审法院对其陪护费不予支持。对于营养费、交通费及住宿费,原告针对其工伤事故并未到统筹地区(大连)以外治疗,该部分费用不属于工伤保险待遇范畴,原告无权要求被告承担。原告应得的停工留薪期工资为27,175.50元,被告已支付的2万元应予扣除,被告还需支付原告停工留薪期工资7175.50元。

一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条,《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条,《工伤保险条例》第三十七条,《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条的规定,判决：一、被告大连鸿伟建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告**停工留薪期工资7175.50元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元(原告已预交),由原告**负担。

本院对一审认定的事实予以确认。另查，大连市劳动能力鉴定委员会于2018年11月29日作出《工伤初次鉴定结论书》（认定编号07180607鉴定编号Q184534）关于**的伤情介绍：头部外伤、胸4、6、11、12椎体压缩骨折、整体压缩度小于二分之一、左侧肋骨骨折、双侧胸腔积液、左拇趾远节骨折、全身多处软组织挫伤，鉴定结论为玖级。**于2019年7月6日通知鸿伟公司解除劳动合同，双方劳动关系终止。再查，大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会作出大金劳人仲裁字（2019）第1247号仲裁裁决书第3页表述相关案情中双方无争议的事项包括2018年6月9日鸿伟公司支付**工伤赔偿费2万元。

上述事实，有当事人原审提供的《工伤初次鉴定结论书》、解除劳动合同通知书、仲裁裁决书，经原审庭审质证，鸿伟公司对真实性均没有异议，经本院审查应予采信。

本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：**的各项赔偿主张是否成立。

关于工资标准，**主张其月工资为6525元（300元/天×21.75天），其就此提供的证据为微信转账截图和证人证言，但证人均称系通过赵洪福介绍每天300元，但对于赵洪福的工作单位却不知情，本案亦无证据证明赵洪福系代表鸿伟公司，微信截图系个人转账，**未能提供充分证据证明300元/天系鸿伟公司与其达成的工资标准，鸿伟公司亦不予认可，并称劳动合同约定的月工资为3000元。由于劳动合同约定3000元/月的工资标准低于建筑行业脚手架安装、拆除工作的市场价格，而**在上班工作第一天就摔伤，**提供的录音证据表明劳动合同应系事后补签，故原审参照大连市人力资源和社会保障局大人社发(2018)391号文件公布的分工种企业工资价位表中建筑安装施工人员年平均54,351元标准计算为4529.25元(54,351元÷12个月)，并无不当。

关于停工留薪期工资，大连市劳动能力鉴定委员会于2018年11月29日作出的工伤初次鉴定结论书中表述停工留薪期满，未注明具体时间。**的伤情包括：头部外伤、胸4、6、11、12椎体压缩骨折、整体压缩度小于二分之一、左侧肋骨骨折、双侧胸腔积液、左拇趾远节骨折、全身多处软组织挫伤。按照《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》第六条规定:对于多部位、多组织器官受到伤害的,以《大连市工伤职工停工留薪期目录》中对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。上述伤情按照《大连市工伤职工停工留薪期目录》规定，停工留薪期最长的是S32.0项中腰部椎骨骨折停工留薪期为6个月。**关于支付2018年4月8日至2019年2月28日期间的停工留薪期工资71,250元的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会作出大金劳人仲裁字（2019）第1247号仲裁裁决书，该裁决书在认定2018年6月9日鸿伟公司支付**工伤赔偿费2万元的情况下，裁决被上诉人鸿伟公司支付上诉人**停工留薪期工资18,000元、工伤医疗费1883元。鸿伟公司在收到裁决书后未在法定期限内向人民法院申请撤销裁决，表明其对仲裁裁决结果予以认可，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，裁决书关于鸿伟公司需支付停工留薪期工资18,000元、医疗费1883元的裁决结果对鸿伟公司已发生法律效力，故其需按照仲裁裁决结果向**支付停工留薪期工资和医疗费，合计19,883元。

关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费等，按照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，应从工伤保险基金中支付。**认可已经收到60,192元，大连市工伤职工待遇支付单表明该项目为一次性伤残补助金，故**无权重复主张一次性伤残补助金，其关于鸿伟公司支付一次性医疗补助金61,416元，以及营养费6000元中属于住院伙食补助部分的诉讼请求，应由鸿伟公司协助**从工伤保险基金中按规定支付，原审驳回**关于鸿伟公司直接向其支付上述费用的诉请，并无不当。关于**所提营养费中除了住院伙食补助以外的部分，因无法律规定属于工伤保险待遇范畴，原审未予支持，并无不当。

关于**主张鸿伟公司支付陪护费4094元，《工伤保险条例》第三十四条第一款规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”第一，**的伤残鉴定结论中没有关于护理的内容，即该陪护费未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理。第二，按照该规定，生活护理费应从工伤保险基金按月支付。故原审未支持**关于鸿伟公司支付陪护费的诉请，并无不当。

关于**主张鸿伟公司支付交通费1557元、住宿费240元，《工伤保险条例》第三十条第四款规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”**针对其工伤事故并未到统筹地区(大连)以外治疗,该部分费用不属于工伤保险待遇范畴,原审未予支持，并无不当。

关于一次性伤残就业补助金，由于双方劳动关系于2019年7月6日终止，按照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第（三）项之规定，应由用人单位支付。但由于**系在劳动仲裁机构于2019年6月12日作出裁决后才向鸿伟公司发出解除劳动合同通知，此节诉请尚未经劳动仲裁前置程序，应由**依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定办理。

关于**主张鸿伟公司支付2019年3月1日至2019年9月23日工资（7个月×企业平均工资）一节，因未经劳动争议仲裁前置程序，宜与前述一次性伤残就业补助金一并依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定办理。

关于**主张补交从2018年4月8日至2019年7月6日期间的社保，包赔上诉人工伤保险一节，系二审新增的诉讼请求，且依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”，以及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，该项诉请不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，**应向相关部门申请解决。

关于**上诉主张判令赵洪福在案涉工伤赔偿纠纷中负连带责任一节，系二审增加的诉讼请求，且赵洪福非本案当事人，故本案不予审查。

关于工伤赔偿协议书一节，因**按照相关规定能够取得的一次性伤残就业补助金、医疗费、停工留薪期工资等合计金额远高于协议约定的6万元赔偿费，故原审以该约定系鸿伟公司免除其向**支付全部工伤保险待遇的法定责任，限制了**依法享受的工伤保险待遇，违反了效力性强制性规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定，认为该工伤赔偿协议书无效，并无不当。鸿伟公司的相关上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第六十三条、《工伤保险条例》第三十条第四款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第五十条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初5603号民事判决；

二、大连鸿伟建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付**停工留薪期工资18,000元、医疗费1883元，合计19,883元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费20元（**与大连鸿伟建筑工程有限公司各预交10元），由上诉人大连鸿伟建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　钱

审判员　吕　瑛

审判员　张萍萍

二〇二〇年三月十九日

书记员　王　亮