***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终324号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月1日生，汉族，住大连市西岗区。

委托诉讼代理人：郭鲲，辽宁善成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年9月4日生，汉族，住大连市西岗区。

被上诉人（原审被告）：**，女，1981年2月17日生，汉族，住大连市西岗区。

二被上诉人共同委托代理人：王清施，辽宁悦泰律师事务所律师。

原审第三人：大连金房子园林工程有限公司，住所地大连市沙河口区绿波路**，统一社会信用代码91210200764428891H。

法定代表人：蔡泽民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴晓敏，北京市京师（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐晓光，北京市京师（大连）律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人***、**及原审第三人大连金房子园林工程有限公司（以下简称金房子公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定部分事实不清，不足以作为判决依据。2014年9月上诉人作为实际施工人对大连中冶京城置业有限公司作为发包方，第三人金房子公司作为承包方的大连中冶蓝城C区景观工程(二标段)进行了工程施工，施工内容包括园建、绿化植物、室外排水、景观照明等，开工日期为2014年9月15日，工程经历130天，于2015年4月30日竣工完成，并于同年9月完成验收，被上诉人作为工程方面的介绍人参与了与第三人关于工程款方面的结算，截至2016年9月30日被上诉人欠付上诉人人工费、材料费、机械费合计220.94万元，根据已生效的大连市甘井子区人民法院(2018)辽0211民初17号民事判决书，认定上诉人是作为实际施工人对大连中冶蓝城C区景观工程(二标段)进行了工程全面施工，但本次一审法院却认定上诉人施工内容的工程款总额应为多少并不清楚，上诉人认为该节事实一审法院认定事实不请，上诉人在施工过程中虽然没有签证单、施工记录等证据，但完全可以通过其他证据能印证上诉人的说法，该案涉工程都是上诉人完成的，被上诉人只是起到了一个牵线搭桥的作用，在本案中一直与上诉人接触的就是被上诉人***，上诉人看到被上诉人***持有的中冶蓝城C区景观项目的授权委托书，有理由相信被上诉人***是代表第三人金房子公司将该工程转包给上诉人的，其与被上诉人***约定从结算的工程款中扣除10%的管理费，剩余的均为上诉人的工程款，虽然上诉人并没有与第三人金房子公司签订书面的建设承包合同，但上诉人与第三人已经形成了事实上建设承包合同，而上诉人也保质保量的完成了案涉工程，故被上诉人就应该按第三人与其结算的工程款后扣除10%的管理费，剩余的工程款支付给上诉人。二、上诉人作为实际施工人，与第三人、甚至是发包方的大连中冶京城置业有限公司的工作都是通过被上诉人来联系的，而案涉工程的工程款到底是多少上诉人并不清楚，虽然在微信和诉讼中体现的数额不同，一直都是被上诉人***与上诉人之间的预估，直至上一次庭审中，上诉人才知道案涉的工程款为人民币6,306,891元，第三人向被上诉人已经结算了5,865,408.63元，扣除给被上诉人的管理费及已经支付给上诉人的，现仍欠上诉人220.94万元工程款。

***、**辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人系被上诉人的劳务分包人，被上诉人已将案涉全部工程款足额支付给上诉人。

金房子公司述称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人与二被上诉人之间的合同关系与第三人无关。

***向一审法院提出诉讼请求：依法判令各被告支付原告工程款220.94万元。

一审法院认定的事实：原告曾于2018年在一审法院起诉金房子公司、案外人蔡泽民、案外人大连中冶京诚置业有限公司，案号为（2018）辽0211民初17号，要求被告支付工程款101.13万元，原告在事实与理由部分陈述其施工了中冶蓝城C区景观工程（二标段）。（2018）辽0211民初17号民事判决查明事实部分记载：案外人中冶公司与金房子公司签订有《大连中冶蓝城C区景观绿化（二标段）工程合同》，中冶公司已向金房子公司支付全部工程款6,306,891元；原告陈述“第一被告的工作人员***找到原告，协商工程的施工过程。***说金房子给我钱，他是代表公司的，我看到他拿的授权书，中冶蓝城C区景观项目由***负责。王说公司和建设单位合同签订造价后，由我负责现场的施工和管理。公司收取税金7%和管理费10%，我同意了。当时只知道造价在600万左右，没有具体说工程价款。我和王约定，每个月请款由我申请，扣除税金和管理费，剩下给我用于施工。***的爱人给我银行转账。”2017年11月20日，被告***向第三人金房子公司出具结算确认单，确认单中记载如下内容：被告***称金房子公司承包大连中冶蓝城C区景观工程（二标段）项目后将上述工程转包给***，该工程已竣工并经验收合格；被告***确认已收到第三人金房子公司支付的工程款5,865,408.63元（部分款项由第三人金房子公司依据***的指示直接沈阳市沈北新区嘉嘉苗圃付款），***确认金房子公司已全部支付大连中冶蓝城C区景观工程（二标段）工程的工程款（包括质保金）。第三人金房子公司对该份证据无异议。原告确认已收到二被告支付的工程款308.65万元。原告曾向被告发送过一份费用明细表，明细表上记载原告施工费用合计379.0836万。被告***、**称自行委托案外人对原告施工费用进行过审核，原告施工内容总价款为3,024,840.54元，二被告多付的费用系基于双方的朋友关系支付。原告在庭审中还称：“原告在第一次起诉时（（2018）辽0211民初17号案件）并不确定最终第三人结算的工程款总价款是多少，上诉审过程中第三人提出了本案原告的证据2即结算确认单，原告才知道工程的总体结算费用要高于原告自己预估的费用，由于此前双方基于介绍工程的关系，与第三人进行联系的始终都是被告***，因此导致了原告无法掌握确切的信息，只能通过诉讼过程中取得的证据最终确认工程款的总额。”关于全部施工内容的证据，原告陈述就是（2018）辽0211民初17号民事判决第16页记载的内容。原告称该判决第16页记载的内容与原告证据2结算确认单中记载的第三人与二被告结算的工程系同一个项目，该工程款总额在结算单中也进行了明确，该两份证据可以相互印证。（2018）辽0211民初17号民事判决第16页记载有如下内容：“原告***为证明其是实际施工人向法庭提供了部分施工文件包括：《开工报告》、《工程竣工验收合格审批报告》、《工程图纸移交清单》、《工程竣工验收报告》、《设计变更审定单》、《现场签证审定单》；并提供证人张某、证人陈某、证人王某出庭作证。上述证据材料中加盖了被告大连金房子园林工程有限公司公章的文件中有记载“经办人：***”或“项目负责人：***”或“项目经理：***”字样。原告***提供的证人张某、陈某欲证明其与原告***存在大理石、沙石、绿化土部分施工材料的买卖合同关系。一审法院认为上述证据可以证明原告实际施工了案涉大连中冶蓝城C区景观工程（二标段）。”。原告在本次庭审中称：“税金是金房子和***结算的时候从给***的总工程款中扣除7%，”“10%的管理费是和***约定的，”对于10%的管理费的约定没有证据可以提供。被告***对此不认可。原告明确诉讼请求中主张的数额是按照如下方式计算得出：第三人给二被告结算的工程款总额5,865,408.63元减去已付款项306.95万，再减去10%的管理费586,540.86元。原告提供一份案涉工程开工报告复印件、工程竣工验收报告复印件、工程竣工就（完工）验收合格审批报告复印件，开工报告复印件和竣工验收报告复印件上有“***”字样的签字。原告与被告**在微信中就案涉工程款有过多次交流。在4月12日的微信交流中，被告**说：“今天孩子半天没时间，你不是算完了吗？那么还需要付你多少？给我个数我好有准备。”原告说：“72.4。”被告**说：“一共是多少？”原告说：“成本379多点，付了我306。”后双方又多次交流，但微信记录中未见被告**认可原告主张的该未付工程款数额。5月23日，被告**说：“你先等着吧！中冶那边墙都要塌了，等解决完的吧！”原告说：“你能告诉我个时间节点吗？”被告**说：“你怎么就不问问墙为什么要塌了，只关心钱吗？现在还都在保修期内呢？”原告说：“墙倒不了，混凝土结构，只是沉降。包括毛石墙，我们没有偷工减料，只是沉降缝而已。”

一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。被告认可原告在案涉工程中进行了施工，原、被告对已付工程款数额也没有争议，故本案的争议焦点在于原告施工内容的工程款总额应为多少。综合本案现有证据和庭审查明的事实，原告的诉讼请求一审法院无法予以支持，理由如下：首先，原告为其具体的施工内容没有提供诸如签证单、施工记录等证据，原告称（2018）辽0211民初17号民事判决第16页记载的内容和原告证据2结算确认单可以相互印证证明原告的施工内容。一审法院认为，（2018）辽0211民初17号民事判决第16页仅记载原告为案涉工程实际施工人，并未确认案涉工程的全部施工内容均为原告施工，也没有确认原告施工的具体内容、工程量以及工程价款，而原告证据2结算确认单是被告和第三人之间关于案涉工程的结算文件，二被告并不认可案涉工程全部为原告施工，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原告应承担举证不能的责任，依据本案现有证据无法确认案涉工程全部为原告施工以及原告施工的具体内容。其次，原告称曾和被告***达成过第三人给二被告结算的工程款总额中扣除10%的管理费即为原告应得工程款的口头协议，二被告对此不认可，且原告的该节陈述与其在（2018）辽0211民初17号案件审理过程中的陈述矛盾，与其提供的微信记录中原告的陈述也矛盾，故原告的该节陈述亦无法予以采信。最后，原告对于案涉工程款的主张先后有三次变化，在微信中主张是72.4，在（2018）辽0211民初17号案件中称是101.13万元，在本案中又称是220.94万元。一审法院认为，原告的施工已经结束，原告施工的工程款应该是一个确定的数额，而原告主张的数额不断变化又未能提供证据予以佐证，原告对此进行的说明也仅为原告的单方口头陈述，故原告应对此承担举证不能的责任。

综上，因原告提供的证据未能证明案涉工程全部由其施工，未能证明原、被告对案涉工程款总额达成过一致意见，也未能举证证明被告对原告主张的工程款数额进行过确认，故依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费24,475元（原告已预交），由原告负担。

二审中，上诉人申请证人王某、宫某出庭作证，拟证明案涉工程均为上诉人施工完成。王某陈述：其为案涉大连中冶蓝城C区景观绿化二标段工程的工长，案涉工程的活儿全是***自己干的，包括砌墙、绿化、土建、混凝土等。宫某陈述：其与***是雇佣关系，***将案涉工程都交给贺世方来做。被上诉人及金房子公司质证意见：因证人身份的特殊性，与本案具有利害关系，不认可证明效力，二位证人均没有对上诉人施工的具体内容、工程量进行说明，只是对部分工作内容进行阐述，不能证明上诉人的主张。本院认为，虽然两位证人均陈述案涉工程所有活儿均为***所做，但证人王某系上诉人***的舅舅，对案涉工程中购买苗木费用并不清楚，证人宫某系***雇佣人员，对***与***之间的款项支付情况并不清楚。因二位证人所述内容并无合同、签证单、结算书等证据佐证，不能形成完整证据链，故本院对证人证言不予采信。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为上诉人所主张的工程款是否应予支持。本案中，上诉人主张：其是案涉工程的实际施工人，其系通过***承包案涉工程，其与***之间口头约定了10%的管理费，其并未直接与第三人金房子公司联系，始终是***与金房子公司联系，根据已生效的大连市甘井子区人民法院(2018)辽0211民初17号民事案件中的证据材料《结算确认单》，才得知案涉工程款总额，在扣除已付款及管理费后主张了本案的工程款数额。被上诉人对此不予认可，称案涉工程并非完全由上诉人施工完成，被上诉人自身进行了部分分项工程的施工、维修、绿植的养护以及后期在上诉人工程队撤场之后发生坍塌后重新施工，案涉工程的苗木采购被上诉人自行采购向案外人付款129余万元，其已经向上诉人支付308.65万元工程款，不再欠上诉人工程款。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。（2018）辽0211民初17号民事判决并未确认案涉工程的全部施工内容均由上诉人施工，也没有确认其施工的具体内容、工程量以及工程价款。上诉人主张其施工了案涉工程，应当对其施工具体内容、工程量予以证明，但其未能提交任何工程有关的施工合同、签证单、施工记录等，仅以另案中的《结算确认单》为依据来主张案涉工程价款总额，而《结算确认单》应是被上诉人与金房子公司之间关于案涉工程的结算文件，被上诉人并不认可案涉工程全部为上诉人施工，现有证据无法确认案涉工程所有工程内容均由上诉人施工完成，亦不能证明上诉人与***之间有相关管理费的约定，上诉人对其主张应承担举证不能的后果。因证据不足，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24,475元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　贾春雨

审判员　　刘　畅

审判员　　张　钱

二〇二一年三月五日

书记员　　杜玉洁