大连绿地园林工程有限公司与大连新地生态农业科技开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民事裁定书

（2014）大民二终字第947号

上诉人（原审被告）大连新地生态农业科技开发有限公司，住所地大连市旅顺口区三涧堡街道洪家村。

法定代表人宋长海，系该公司董事长。

委托代理人贾亮，系辽宁崇光律师事务所律师。

委托代理人**，系辽宁崇光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）大连绿地园林工程有限公司，住所地大连市沙河口区西山村51号-1-358。

法定代表人***，系该公司董事长。

委托代理人***，系辽宁正然律师事务所律师。

委托代理人**，系辽宁正然律师事务所律师。

上诉人大连新地生态农业科技开发有限公司（以下简称“新地生态公司”）与被上诉人大连绿地园林工程有限公司（以下简称“绿地园林公司”）因建设工程合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院作出的（2013）旅民初字第1733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新地生态公司的委托代理人贾亮和**、被上诉人绿地园林公司的法定代表人***、委托代理人***和**到庭参加诉讼。

原审原告绿地园林公司诉称，原被告于2012年4月10日订立了环境绿化工程施工合同书，被告系建设单位（发包人），原告系施工单位（承包人），该合同与本案争议有关的条款如下。第一条工程概况，工程名称为大连新洪现代农业产业园景观及绿化一期启动工程，工程地点为旅顺口区三涧堡街道洪家村，工程内容为模纹花坛、树木栽植及移植，承建方式为包工包料。第五条养护期及成活率，该工程养护期为两年，其中免费养护期为一年。养护期过后，栽植苗木成活率达到95%以上。第七条工程款支付，工程竣工验收合格后20日内支付工程总价款的70%，一年内无息支付工程总价款的25%，两年养护期结束后20日内无息支付工程总造价的5%。工程量按实结算，清单单价按网刊市场价确定。该合同附有工程概算表，列举了苗木栽植的名称、规格、数量、单价及总造价，但未涉及到其他工程的造价。次日，原被告和监理单位共同签署了开工报告，原告按合同约定进行了施工。工程竣工后，三方于6月10日共同签署了竣工报告。竣工内容包括人工平整土地、土石方外排；栽植乔灌木、模纹花坛；树木搭支架、养护管理等三项，验收意见为合格。工程验收后，原告两次向被告报送工程决算书，但被告迟迟未予决算。同年12月28日，被告负责该工程的有关人员及监理单位在工程款支付申请表上签字，同意暂按工程总造价800万元的70%支付560万元，但被告并未实际支付工程款。2013年3月16日，原告按被告的审核意见第三次报送了三项工程总造价为8213780元的工程决算书，被告负责该工程的有关人员接收，但被告至今没有签署审核意见。依照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，被告收到原告决算书后28天未予答复的，视为被告认可原告的工程决算书。被告至今未按合同约定期限与比例支付工程款，应当承担给付工程款及违约金的民事责任。但原告多次与被告协商，被告均未付款，故诉至法院，请求判令：1、被告支付原告工程款7803091元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，从2013年7月1日起至该款付清之日止。截止起诉日8月27日利息为6.9万元，诉讼标的额合计7872091元。2、诉讼费由被告承担。

原审被告新地生态公司辩称，不同意原告的诉请，第一从合同性质分析，该合同无效，1、案涉工程合同约定金额490万多，根据相关管理规定，单项工程合同超过200万的为强制招标，根据纪委令第三号详细规定招标范围，其中单项施工合同超过200万，属于强制招标范围，结合本案，双方擅自签订合同应属无效合同；2、根据最高院审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释第二十一条规定，当事人就同一工程在施工合同与招标合同不一致的情况下应以备案合同为准，案涉标的物除了原、被告签订合同外，在旅顺口区建委招标办备案的还有被告与大连园林绿化工程公司所签订的中标通知书，由此可见在同一标的工程存在阴阳合同的情况下应以备案合同为准；第二关于本案的标的，案涉工程实际施工以后，双方并未对案涉工程进行结算，虽然原告多次主张进行结算，但是双方因协商未果，对结算始终没有达成一致意见，所以原告起诉所依据的合同标的是没有依据的。第三，我方认为鉴定是无效的，在再次选择鉴定机构的时候，并未通过法定途径选择鉴定机构，所以该鉴定不是按法定程序进行，不能采信，本案鉴定人并未经省级登记认可。因此我们认为其不具有鉴定资格。鉴定程序从（2013）大法字第01017-1大连市中级人民法院司法委托书时间上看中院于2013年12月4日出具委托书，而鉴定人出具鉴定报告时间2013年12月5日，现场勘查笔录，显示时间均在2013年10月8日，也就是在委托书之前，而该鉴定笔录中人员也没有鉴定人的成员，如果按照鉴定人当庭所作的答复，中院重新委托鉴定，其应当对本案按照法定程序进行鉴定，但第一本案没有看到中院重新委托的相关证据和材料，鉴定人没有按法律程序进行勘验鉴定工作，其借用第三人所作出的现场鉴定勘察记录作为本次的依据显然是不符合独立进行鉴定的规定的，从鉴定报告的内容看，整个鉴定书中没有很明确表示出鉴定价格依据价格标准是什么时间网刊和市场价格，鉴定内容对于起挖苗木等价格我们认为应该包含在苗木价格内不应当另行计价，对鉴定人的询问，应当可以看出这一点，同时我们也认为这份鉴定报告中所列举的市场价格无论是人工价还是苗木价均过高，有很多不应计价均予以计价，再有对于树坑开发石渣外排等进行单项计价均采取综合计价，而该综合价格明显过高。

大连市旅顺口区人民法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告大连新地生态农业科技开发有限公司于判决生效后十日内支付给原告大连绿地园林工程有限公司工程款7803091元；二、被告大连新地生态农业科技开发有限公司于判决生效后十日内支付给原告大连绿地园林工程有限公司2013年7月1日至2013年8月27日工程款利息45468元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66905元，其他诉讼费100元，保全费5000元，司法鉴定费62750元，共计134755元，由被告大连新地生态农业科技开发有限公司负担134352元，由原告大连绿地园林工程有限公司负担403元。（此款原告已预交，被告在执行时一并交给原告）。

宣判后，原审被告新地生态公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。其主要上诉理由为：1.案涉工程是绿化工程且单项工程估算价超过200万元，根据相关法律规定，属于必须招投标的工程，原审法院认为不是必须招标的项目是错误的。另外，上诉人在原审时已提交了中标通知书，证明本案的中标人是案外人，但原审对此没有核实。并且，原审法院认为合同效力不影响案件的处理也是错误的。2.原审鉴定存在诸多问题：首先，大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司不具备司法鉴定的主体资格，对此原审法院应予以核实；其次，对于上诉人提出的对树苗死亡数量、死树价值及补种费用的鉴定事项，被上诉人在原审庭审中已表示同意，但大连中院却以鉴定名册中没有相关的鉴定机构为由，要求双方自行协商确定鉴定机构，当上诉人找到具备鉴定资质的鉴定机构时，被上诉人却不同意，在此种情况下，应由法院指定鉴定机构，但原审法院却让上诉人另行主张，不符合法律规定。再次，从卷宗材料看，大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司在法院委托鉴定的第二天即出具了鉴定报告，现场鉴定勘验笔录时间又在委托鉴定之前，可见，鉴定报告不真实、不客观。最后，大连中院委托的鉴定机构是大连中连资产评估有限公司，而做出结论的是大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司，该鉴定机构借用了没有鉴定资格的大连中连资产评估有限公司的现场勘验材料，违反了鉴定独立性的原则，做出的结论也是错误的。3.上诉人提出的关于合同效力的主张应属于抗辩而不属于反诉范畴；且上诉人提出的关于对树苗死亡数量、死树价值及补种费用的扣除也不属于反诉请求，因工程质量合格是支付工程款的前提，原审法院对此部分认为属于反诉范畴是错误的。

原审原告绿地园林公司表示服从原审法院判决。

本院认为，当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论，如果能够证明存在下列情形的，可以申请重新鉴定：包括鉴定程序严重违法；鉴定结论明显依据不足；经过质证不能作为证据使用的其他情形等。本案中，绿地园林公司在原审中申请鉴定的事项是对其施工的平整土地、石渣外排工程，植物种植工程、养护工程的总造价进行鉴定。原审法院通过本院将上述鉴定分别委托给了大连中连资产评估有限公司和大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司，在鉴定过程中，大连中连资产评估有限公司因发现委托给其的植物种植及养护的鉴定属于工程造价范围，不属于该公司鉴定范围而将上述委托退回。原审法院将原委托给大连中连资产评估有限公司的鉴定事项转由大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。该鉴定机构在作出结论的依据中，包括由大连中连资产评估有限公司鉴定人员所做的“现场鉴定勘查记录”。对此，新地生态公司提出异议，认为鉴定程序违法，以致不能保证得出准确的鉴定结论。本院认为，大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司所作出的鉴定结论，因其依据的现场勘查笔录系其他鉴定机构工作人员所做，可能影响鉴定的准确性、真实性、公正性，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（二）、（三）、（四）项的规定，故应将本案发回重审。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：

一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2013）旅民初字第1733号民事判决；

二、发回大连市旅顺口区人民法院重审。

二审案件受理费66905元，退回大连新地生态农业科技开发有限公司。

审判长赵虹

审判员侯学枝

代理审判员***

二〇一四年九月三日

书记员*亮