大连宜华建设集团有限公司、某某二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽02民终5522号

上诉人（原审被告、申请执行人）：大连宜华建设集团有限公司，住所地辽宁省大连保税区

法定代表人：苏跃升，该公司董事局主席。

委托诉讼代理人：庞伟，辽宁建方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟志伟，辽宁建方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、案外人）:***，男，住辽宁省大连市金州区。

委托诉讼代理人：王善忠，辽宁王善忠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏华君，辽宁王善忠律师事务所律师。

原审被告（被执行人）：辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市金州区。

法定代表人：王宝林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翁君合，女，该公司出纳。

原审第三人：大连乾秤建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区。

法定代表人：于长令，该公司经理。

委托诉讼代理人：张敬超，男，该公司副经理。

上诉人大连宜华建设集团有限公司（以下简称“宜华集团”）因与被上诉人***、原审被告辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司（以下简称“宝林集团”）、原审第三人大连乾秤建设工程有限公司（以下简称“乾秤公司”）案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宜华集团上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人与宝林集团形成买卖合同关系错误,请求二审法院予以纠正。1.被上诉人在执行异议阶段及向法院提交的起诉状中均称是从乾秤公司处购买的抵债房屋,但是在开庭阶段改变了说词,称是在宝林集团处购买的房屋,因为如果是从乾秤公司购买,被上诉人与宝林集团不存在商品房买卖合同关系,而是与乾秤公司存在二手的商品房买卖合同关系,因此被上诉人违反禁止反言原则,后述情形不应予以采信。不仅如此,按照被上诉人在执行异议阶段及起诉状中所称,在乾秤公司购买房屋，因乾秤公司与宝林集团之间是债权债务法律关系,乾秤公司为了实现债权将宝林集团同意抵债给其的房屋通过转卖的形式实现债权,那么因乾秤公司与宝林集团不存在商品房买卖合同关系,而乾秤公司的下一家即被上诉人当然与宝林集团也不存在商品房买卖合同关系,宝林集团与被上诉人签订的商品房买卖合同的目的仅是消灭对乾秤公司的债务，不属于实际的买卖合同关系。二、被上诉人***在本案开庭提交的所谓的“商品房买卖合同”不符合“合法有效”的要求。被上诉人主张其购买宝林集团的案涉房屋是抵押物,依据《合同法》第52条:“有下列情形之一的,合同无效:(5)违反法律、行政法规的强制性规定”和《物权法》第191条第2款“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定。宝林集团未经抵押权人银行的同意私自处分抵押物违反法律强制性规定,是不受法律保护的,而且***也没有代为清偿债务消灭抵押权,因此该“商品房买卖合同”是效力待定的合同（或者说是不合法的合同）,绝不是合法有效的合同,不符合执行规定第29条第一项中规定的“合法有效”的要件。三、一审法院仅凭一张发票认定被上诉人已支付全部购房款是错误的。根据最高人民法院民一庭在“关于执行异议之诉中对购房人支付购房款等事实应从严审查”的意见:对案外人权利予以特别保护时,应当从严审查,严格把握,尤其对于购房人已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十的事实,转账支付购房款的,应对购房款转账凭证予以查实,现金支付购房款的,应对购房款来源等事实予以查实。因此,发票不能作为支付购房款的证据,被上诉人应提供购房款来源证据,否则应承担举证不能的法律后果。

***辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意维持一审判决。上诉人一直纠结被上诉人在执行异议阶段提到的抵债房屋没有任何意义，因法院审理案件是以证据为依据。现被上诉人的代理人在一审过程中已陈述了买卖房屋的事实，且宝林集团与乾秤公司间关于拟以案涉房屋抵债所签订的协议没有实际履行，而被上诉人***与宝林集团间没有任何债权债务关系，只是通过乾秤公司介绍以房屋消费者的身份与宝林集团签订的商品房买卖合同，向宝林集团交付了房款并取得发票，从宝林集团取得的房屋钥匙并实际居住至今。故被上诉人对案涉房屋享有的权利足以排除强制执行。

宝林集团二审未到庭，其提交书面材料表示二审意见同一审。

乾秤公司亦未到庭，其在提交的书面材料中表示二审意见与一审一致，且证明***于2016年11月7日以现金方式向宝林集团财务部门交纳的购房款，由宝林集团向***出具了正规发票，同时宝林集团将上述现金转给乾秤公司用来抵销双方间的债权债务关系。

***向一审法院起诉请求：一、停止对大连市金州区金港路306号1-5-1房屋的强制执行，解除对该房屋的查封。二、诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：因案涉宝林凤凰城小区建设工程施工合同纠纷，2015年5月21日，原告宜华集团将被告宝林集团诉至大连市中级人民法院。该院于2016年5月31日作出（2015）大民二初字第00068号民事判决书，判令被告宝林集团支付原告宜华集团剩余工程款46547216元，原告宜华集团在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。宣判后，被告宝林集团提起上诉，2017年5月15日，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民终721号民事判决书，判令被告宝林集团于判决生效后15日内支付原告宜华集团剩余工程款46547216元，于判决生效后10日内返还原告宜华集团工程质量保证金7009440元，原告宜华集团在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权；原告宜华集团于判决生效后10日内，按照政府工程质量监管部门关于建设工程档案归档的要求，向被告宝林集团移交全部建设工程施工档案材料。该判决已经生效，一审法院负责该案执行。

沈阳市中级人民法院在执行吉林银行股份有限公司沈阳分行与被告宝林集团等金融借款合同纠纷一案中，于2018年1月5日依法查封案涉房屋。2019年1月16日，沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01执877号移送执行函，将其查封的房屋交由一审法院执行，对上述房屋的续封、解封、变价分配等后续执行工作，由一审法院办理，该院不再负责。

2012年5月和2015年3月，被告宝林集团将案涉房屋所在的项目在建工程在盛京银行开发区支行办理了项目抵押贷款。

2015年11月25日，被告宝林集团和第三人乾秤公司签订《工程款抵房协议》，约定宝林集团以宝林凤凰城3号1-5-1号80.55平方米的房屋（房款619832元）抵顶乾秤公司工程款599956.48元，差额部分由乾秤公司以现金方式补齐，宝林集团负责给予办理相关购房手续。同年12月14日，乾秤公司将差额部分以现金方式交付宝林集团，但是宝林集团始终没有为乾秤公司办理购房手续。2016年11月，原告经被告乾秤公司工作人员介绍，购买被告宝林集团位于金州区151号房屋，11月5日，原告向被告宝林集团现金交付房款619832元，被告宝林集团出具收款收据，并将此款用于偿还第三人乾秤公司。2016年11月7日，原告***与宝林集团签订《商品房买卖合同》，并向***出具金额为619832元的增值税发票。原告***购买房屋后实际占有、使用该房屋至今。案涉房屋是原告***在大连地区唯一居住用房。

原告***对一审法院的执行行为提出异议，一审法院驳回了***的异议请求，***遂提起本案执行异议之诉。

一审法院认为:已经发生法律效力的判决确认宜华集团在宝林集团欠付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该批复确定了消费者的权益与工程价款优先受偿权的保护顺位问题。最高人民法院执行工作办公室关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复【（2005）执他字第16号】指出：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”在宜华集团对案涉房产享有建设工程价款优先受偿权的情形下，原告仅在满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定时，其排除执行异议请求方能获得支持。

原告向作为房地产开发企业的被告宝林集团购买商品房，原告系案涉商品房的消费者。宝林集团因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在宝林集团名下但已出卖给原告的商品房采取执行措施时产生的争议，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。该条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，原告与宝林集团签订《商品房买卖合同》，支付全部购房款，案涉房屋为原告在本辖区内用于居住的唯一房屋，原告对案涉房屋的权利享有足以排除执行的民事权益，原告的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。因案涉房屋虽然是被告宝林集团与第三人签订的抵债协议中的房屋，但被告宝林集团并没有按照该抵债协议的约定为第三人办理购房手续，抵债协议没有完全履行；而原告作为消费者与被告宝林集团签订房屋买卖协议，并将购房款项全部交付宝林集团，与宝林集团形成的是买卖合同关系，宝林集团将此款用于偿还第三人与原告没有关系。故对被告宜华集团提出原告与被告宝林集团是债权债务关系、属于以物抵债的辩解，一审法院不予采信。由于本案纠纷系由宝林集团的不诚信行为引起的，本案的诉讼费应由被告宝林集团负担为宜。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，一审法院判决：不得执行金州区金港路306号1-5-1号的房屋。案件受理费10000元（原告已预交），由被告辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实第5页倒数第7行“被告宝林公司出具收款收据”不予确认，其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为***对案涉房屋享有的权利是否能够排除执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”同时，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”可见，消费者的权益优先于工程价款优先受偿权得到保护。具体到本案，从查明的事实可见，虽然宜华集团作为承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，但***作为消费者，已于案涉房屋被查封前与宝林集团签订了合法的《商品房买卖合同》，交付了全部的房款，且案涉房屋是***为满足其生活居住需要，在大连地区购买的唯一居住用房，故其对案涉房屋享有的权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，足以排除强制执行，一审判决结果正确，应予维持。

关于宜华集团提出***曾表述过购买的是抵债房，根据禁止反言规则，不应认定***与宝林集团形成商品房买卖关系一节，本院认为，虽然***曾在起诉状及执行异议阶段表述过购买抵债房，但从***提交的证据显示，其系与宝林集团签订的《商品房买卖合同》，向宝林集团交付的购房款，且其代理人已在此后的诉讼阶段明确表述案涉房屋此前系由宝林集团拟抵债给乾秤公司，后未实际履行完毕的情况下，经乾秤公司介绍，***与宝林集团签订合同购买房屋，与宝林集团形成买卖关系，可见，已有证据显示的内容与***的表述不一致，***作为非法律专业人士，其陈述的购买房屋情况可能不准确，在其表述与证据存在差异的情况下，应以卷宗中的证据为准。本案并不符合禁止反言情形，故对宜华集团的主张不予支持。

关于宜华集团提出宝林集团将已抵押的案涉房屋转让违法，***与宝林集团签订的合同不属于合法有效合同一节，本院认为，即使案涉房屋已被抵押，根据法律规定，转让未经抵押权人同意的抵押物，违反的不是强制性效力性规定，故即使宝林集团的转让行为未经抵押权人同意，亦不影响合同效力，对宜华集团的主张不予支持。

关于宜华集团提出一审未严格审查被上诉人购房款来源，仅凭一张发票认定***已支付全部购房款错误一节，从查明的事实可见，一审法院已就被上诉人款项来源进行了审查，***的回答是一部分是自己家里的，另外还从父母和亲戚、朋友处筹借了部分款项，案涉房款总计619832元，不属于巨额房款，以***所述的方式完全可以筹措出房款，且宝林集团已开具增值税发票，***实际占有、使用案涉房屋，更进一步说明案涉房款已付清，故对宜华集团此项主张同样不予支持。

综上所述，宜华集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10000元，由上诉人大连宜华建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯学枝

审判员　　刘冬艳

审判员　　刘小南

二〇二〇年九月一日

书记员　　任建芳