大连消防工程有限公司、中国光大银行股份有限公司大连分行二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终10071号

上诉人（原审原告）：大连消防工程有限公司，住所地大连市西岗区八一路鸣鹤西巷33号。

法定代表人：付有宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李光辉，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：石俊宁，辽宁丰源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国光大银行股份有限公司大连分行，住所地大连市中山区五五路4号。

负责人：李富庆，该行行长。

委托诉讼代理人：马荟华，辽宁得一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王伟，辽宁得一律师事务所律师。

原审第三人：曲小玉，女，1970年8月16日生，汉族，户籍地住址大连市沙河口区。

原审第三人：李响，女，1984年8月31日生，汉族，户籍地住址大连市西岗区。

上诉人大连消防工程有限公司（简称消防公司）与被上诉人中国光大银行股份有限公司大连分行（以下简称光大银行大连分行）、原审第三人曲小玉、李响案外人执行异议之诉一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

消防公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、对于案涉房产，上诉人享有权利，一审未予认定是错误的。案涉房屋系上诉人与大连红枫房地产发展有限公司（简称红枫公司）之间因消防工程欠款抵债而来，双方签有房屋抵债协议。上诉人实际占有案涉房屋，并进行了装修，未能过户的原因在于曲小玉、李昕夫妻未能按约定偿还贷款，抵押权利无法消除，这种客观原因非原告方原因造成。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定，上诉人同意替曲小玉、李响偿还被上诉人的银行贷款而消除抵押。故案涉房屋应认定为原告所有，执行法院擅自进行拍卖是错误的。二、执行人员在执行过程中多次违法，一审法院未予查审和认定。1.从执行开始到评估、拍卖，执行法官从未到过案涉房产现场，也不对案涉房产进行调查。根据最高人民法院多项执行规定，执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调査，评估时还应当到场参与。本案的执行人员在执行过程中，从未到过案涉房产现场进行调查，不了解房屋的权属状况、占有使用情况等，导致已经被抵债的房屋进行评估、拍卖。根据拍卖管理办法第二十六条规定，案涉房屋权属有争议，应禁止拍卖。2.评估报告不向上诉人进行送达，根据执行规定，人民法院收到评估报告五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人，以便于对评估报告提出异议。上诉人抵债房屋后花70余万元装修并一直使用至今，评估结论不论从抵债房产本身还是从装修财产的角度，均与上诉人有利害关系，而执行法官从未向上诉人送达任何法律文书，也未告知上诉人有申请异议的权利，侵害了上诉人的合法权益。3.拍卖过程多次违法。（1）拍卖公告违法。本案执行人员只是在大连日报上进行登报公告，公告的内容显示可以在人民法院诉讼资产网上查询，而实际上并未在网上进行公示，拍卖公告违法。（2）拍卖方式违法。根据拍卖公告内容，本次拍卖采取现场和网络同时进行。实际上拍卖只有现场拍卖，不存在网络上同时进行，拍卖方式严重违法。4.拍卖时竞买人恶意串通，拍卖无效。通过调取竞买人的银行流水查明，参与拍卖的竞买人阎淑丽和王磊交付的52万元保证金，均由买受人阎淑丽出资，王磊并未出资。在拍卖过程中，王磊未举牌竞价，阎淑丽只举牌一次，以起拍价竞得。以上表明王磊只是帮助阎淑丽参与拍卖，二人恶意串通，不正当地促成拍卖会召开和拍卖完成。根据《执行异议和复议规定》第二十一条，竞买人之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的，应当予以撤销拍卖。5.上诉人在得知拍卖成交之后，向执行法官提出异议，请求中止执行，但执行法官不调查了解事实，仍然继续将拍卖款项放款给申请执行人，造成局面更加难以控制，损失进一步扩大。

光大银行大连分行辩称,不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。

曲小玉、李响未到庭，未提交书面答辩意见。

消防公司向一审法院起诉请求：1.确认案涉房屋即“大连市沙河口区”归原告所有；2.撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202执恢389号执行案件中对案涉房屋“大连市沙河口区”的拍卖，停止对案涉房屋的继续执行；3.判令本案诉讼费用由被告承担。

一审法院查明，2015年11月18日，一审法院作出（2015）中民初字第2375号民事判决书，判决确认本案被告光大银行大连分行对本案第三人曲小玉位于大连市沙河口区房屋享有优先受偿权。该判决生效后，光大银行大连分行向一审法院申请强制执行，执行案件号为（2016）辽0202执2755号。在执行过程中，因被执行人暂无可供执行的财产，于2016年10月10日终结本次执行；后于2017年3月24日恢复执行，案号为（2017）辽0202执恢389号。在本次执行过程中，经大连市中级人民法院委托富佳斋拍卖有限公司对案涉房屋进行拍卖，拍卖参加人有阎淑丽、王磊二人。2017年6月，竞买人阎淑丽拍得案涉房屋并依约缴纳全部拍卖款。一审法院已经依法将房屋拍卖款交付申请执行人光大银行大连分行。在此期间，本案原告消防公司作为执行异议人提出异议申请，并在（2018）辽0202执异39号案件中申请法院查询竞买人保证金来源。一审法院于2018年5月9日作出（2018）辽0202执异39号执行裁定书，裁定撤销对坐落于大连市沙河口区房屋的本次拍卖。本案被告光大银行大连分行对此提起复议，大连市中级人民法院于2018年8月22日作出（2018）辽02执复207号民事裁定书，撤销一审法院（2018）辽0202执异39号执行裁定书；本案发回大连市中山区人民法院重新审查。一审法院立案后，经审查，作出（2018）辽0202执异132号执行裁定书，驳回本案消防公司的异议请求。

经查，2013年11月8日，红枫公司与本案原告消防公司签订了一份《房屋抵押协议》，内容为将登记在第三人曲小玉名下的案涉房屋抵给本案原告，抵偿其所欠的工程款2,421,900元，并约定由红枫公司协助过户或者变卖；协议签订后，案涉房屋及房屋产权证交付给本案原告。

再查，2016年，本案原告就其与红枫公司、李昕、曲小玉建设工程施工合同纠纷一案，诉至大连经济技术开发区人民法院，请求三被告连带清偿工程款2,421,900元。2017年4月12日，大连经济技术开发区人民法院作出（2016）辽0291民初6061号民事判决书，在判决中查明，2017年4月11日，富佳斋拍卖有限公司在人民法院诉讼资产网上发布拍卖公告，明确：受大连市中级人法院委托，对大连市沙河口区民政街271号2单元4层2号房地产进行公开拍卖，评估价为260万元。该判决认为“被告红枫公司、李昕、曲小玉应将抵债房屋过户于原告名下，但三被告未依约履行，且该抵债房屋目前已经进入司法拍卖程序，亦无继续履行之可能，故三被告应承担相应的违约责任”，据此判决红枫公司、李昕、曲小玉共同支付原告工程款2,421,900元。

一审法院认为：本案的争议焦点有两个，其一是原告是否对案涉房屋享有所有权；其二是一审法院对案涉房屋的拍卖是否应当撤销、是否应当停止对案涉房屋的继续执行。首先，原告是否对案涉房屋享有所有权。本案被告光大银行大连分行对案涉房屋办理了抵押登记手续，并业经人民法院判决取得了该房屋的优先受偿权；而本案原告虽然持有抵债协议，但并未进行相关物权登记，也未征得本案被告光大银行大连分行同意，同时该抵债协议业经人民法院判决认定，用于抵债的房屋（即案涉房屋）已经进入司法拍卖程序，亦无继续履行之可能，并据此判决协议相对方向本案原告支付违约金。因此，本案原告对案涉房屋不享有所有权。其次，根据现有法律规定，并未明确在司法拍卖中一人竞拍属于应当撤销的情形，原告亦未能证明在拍卖过程中存在串通损害其利益的情形。况且，在原告其他的建设施工合同纠纷诉讼中，已经明确查明了案涉房屋进行拍卖的情况。由此可见，原告对案涉房屋拍卖的情况是知晓的，原告并未向执行实施部门主张相关权利。因原告对案涉房屋不享有所有权，故对原告请求确认案涉房屋归其所有并撤销对案涉房屋的拍卖、停止执行的诉讼请求，一审法院不予支持。第三人曲小玉、第三人李响经一审法院公告送达期限届满，无正当理由未到庭应诉，依法应缺席审判。

一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告大连消防工程有限公司的诉讼请求。诉讼费13,490元（含公告费260元），由原告负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。另查，2013年11月8日，消防公司(乙方)与红枫公司（甲方）签订《房屋抵债协议》，红枫公司的法定代表人为李昕。曲小玉在该协议尾部签名捺印。

该事实有当事人原审提供的《房屋抵债协议》在卷为凭，经原审庭审质证和本院审查，应予采信。

本院认为，消防公司作为执行案件的案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议，依照《执行异议与复议规定》第八条第一款规定，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”消防公司不服一审法院（2018）辽0202执异132号民事裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定提起本案诉讼。再结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”本案作为案外人执行异议之诉，应对消防公司就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审理。

上诉人消防公司主张其对案涉房屋享有足以排除执行权利的法律依据为《执行异议和复议规定》第二十八条。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”以上四个要件缺一不可，具体到本案，关于书面买卖合同一节，消防公司仅提供了其与红枫公司于2013年11月8日签订的《房屋抵债协议》，曲小玉在协议尾部签名。该协议约定将曲小玉名下的案涉房屋抵给消防公司，抵偿其所欠工程款2,421,900元，并约定由红枫公司协助过户或变卖。该协议的相关内容表明其并非《执行异议和复议规定》第二十八条规定的合法有效的书面买卖合同，且因红枫公司、曲小玉未按照《房屋抵债协议》约定办理协助过户或变卖，该以房抵债行为未最终完成。消防公司就该工程欠款另案起诉红枫公司、李昕、曲小玉，大连经济技术开发区人民法院于2017年4月12日作出（2016）辽0291民初6061号民事判决，认定红枫公司、李昕、曲小玉未依约履行，该抵债房屋已进入司法拍卖程序，亦无继续履行之可能，故判决红枫公司、李昕、曲小玉共同支付工程款2,421,900元，该判决已发生法律效力。消防公司就同一工程欠款在本案诉讼请求对案涉抵债房屋主张权利，与该另案生效判决结果相矛盾。综上分析，消防公司关于其符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定，对案涉房屋享有能够排除执行权利的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予采信。

综上所述，消防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,230元，公告费300元，由大连消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　钱

审判员　吕　瑛

审判员　张萍萍

二〇一九年十二月十七日

书记员　王　亮