大连凌水湾投资有限公司、大连三丰建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽民终110号

上诉人（原审被告）：大连凌水湾投资有限公司，住所地：辽宁省大连高新技术产业园区希贤街29号102室。

法定代表人：王忠斌，总经理。

委托诉讼代理人：孙广伟，上海段和段（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔淑燕，上海段和段（大连）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大连三丰建设集团有限公司，住所地：辽宁省大连高新技术产业园区亿阳路6A三丰大厦26层。

法定代表人：李戈军，经理。（未到庭）

委托诉讼代理人：姜振茂，辽宁中衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王鹤飞，辽宁中衡律师事务所律师。

上诉人大连凌水湾投资有限公司(以下简称凌水湾公司)因与被上诉人大连三丰建设集团有限公司（以下简称三丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服大连海事法院（2020）辽72民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。凌水湾公司的委托诉讼代理人孙广伟、崔淑燕，三丰公司的委托诉讼代理人姜振茂、王鹤飞参加法庭询问。本案已审理终结。

凌水湾公司上诉请求：1.要求三丰公司支付逾期付款利息及违约金6836541元，投标保证金800000元，合计7636541元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1.“先开票后付款”的约定属于双方共同认可的付款前提条件，该约定合法有效，凌水湾公司因此享有先履行抗辩权、延期支付并无过错，三丰公司还存在未按要求施工导致周围海域污染且凌水湾公司被养殖户索赔的违约行为，凌水湾公司因此享有拒绝全面履行付款义务的权利以及债权抵销权，三丰公司主张的“逾期付款利息及违约金”不应支持。2.双方约定投标保证金转为履约担保金，不需要返还，原审相关认定错误。3.按照三丰公司要求支付逾期付款利息及违约金的逻辑，其应早于2014年4月14日及2015年5月15日便知凌水湾公司没有向其支付逾期付款利息及违约金的意思表示，诉讼时效应当自2014年4月14日及2015年5月15日起计算，至少自其认为凌水湾公司逾期支付合同款项之日起计算，而直到2019年，才第一次单独地提出逾期付款利息及违约金的主张，已经明显超过诉讼时效。原审法院依据证人证言认定三丰公司曾主张退还投标保证金并认定投标保证金的诉讼时效中断，认定事实错误。原审对《以房抵工程款协议书》的法律性质认定错误，直接导致关于“利息和/或违约金计算的截止时间”及“是否发生诉讼时效中断”的事实认定错误。

三丰公司辩称：1.关于原审法院认定三丰公司没有开具发票不构成凌水湾公司不付款的抗辩理由，此节抗辩系凌水湾公司的狡辩，三丰公司自始自终不存在开具发票不能的情形。2.关于凌水湾公司提出的案外人侵权索赔不构成凌水湾公司不支付工程款的抗辩理由的问题，该案外人侵权索赔案无论结果如何均不能导致三丰公司丧失履行案外人侵权案的赔偿义务的能力。故不符合本案抗辩的法定条件，也不符合债权抵销权行驶的法律规定。3.关于凌水湾公司认为其不应当退还投标保证金，三丰公司诉请的款项已经超过诉讼时效的抗辩理由，均不能成立。一审法院认定事实清楚，完全正确。4.关于凌水湾公司提出的以房抵顶工程款协议书问题，该协议是凌水湾公司为了解决如何向三丰公司支付工程款过程中签署的，但未能履行完毕的协议书。这足以证明本案不存在诉讼时效的问题。综上，凌水湾公司的上诉请求没有理由，请求不成立，请二审维持原判。

三丰公司一审起诉请求：1.判令凌水湾公司向三丰公司支付逾期付款利息及违约金6883385元，投标保证金80万元，合计7636541元；2.本案诉讼费由凌水湾公司承担。

一审法院认定事实如下：2012年12月14日凌水湾公司就包括案涉工程在内的工程发布招标邀请函及招标文件，招标文件(细则)7.3条“中标人的投标保证金将于中标人与招标人签订施工合同并提交履约担保后7日内予以退还(无息)。中标人也可将投标保证金转为履约担保一部分。”7.5条约定“招标人若证实投标人存在下列行为之一，将没收其投标保证金：…7.5.4中标人未能在规定期限内提交履约担保或签订合同协议…”三丰公司参加投标，并向凌水湾公司支付投标保证金80万元。三丰公司中标，2013年4月12日三丰公司作为承包人、凌水湾公司作为发包人签订了《1标段施工合同》，合同约定由三丰公司承建临时围堰后方回填，回填土方量约345.54万方，合同总价款58742956元。《1标段施工合同》第二部分(通用条款)36.5约定“发包人对承包人递交的竣工结算文件确认后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。”第三部分(专用条款)32.2.2约定“结算款：竣工3个月内，经发包人及相关监理、造价咨询部门对工程量进行最终测量确认，并办理结算，经发包人确认后30日内付至结算值100%。”32.2.3约定“质保金：不采用。”32.3约定“款项支付时，承包人必须提供符合税法要求的发票。…且发包人支付工程款，承包人必须先提供发票，没有发票，发包人财务部不予支付…”38.1约定“。通用条款36.5款约定发包人不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任：不采用。”《1标段施工合同》签订后，三丰公司按约完工，三丰公司于2014年1月9日提出结算申请，2014年3月14日申请工程竣工结算，同日监理公司验收合格，2014年3月24日凌水湾公司对工程竣工结算申请表予以确认，工程结算价5237万元，应付余款12202750.29元。工程竣工结算后，凌水湾公司于2014年6月19日向三丰公司支付350万元、2016年9月27日支付2031919元。三丰公司于付款当日向凌水湾公司开具了发票。

2014年6月5日，三丰公司与凌水湾公司签订《回填协议》，约定将原《大连凌水湾总部经济基地项目填海土石方回填工程2标段施工合同》回填区域中范围内区域交由三丰公司进行施工回填，回填工程量38万立方米，工程总造价646万元。《回填协议》5.5(支付方式)约定“验收合格后20个工作日内第一次支付合同总价款的70%，余下的工程价款待结算报告完成后30日内全额办理。承包人给予发包人28日的宽限期，工期不予顺延，宽限期届满发包人仍未支付的，自第二十九日之日起，每逾期一日，发包人按中国人民银行同期贷款利率对应付未付款金额部分向承包人支付利息，并支付承包人合同总价款万分之五的违约金。”《回填协议》签订后，三丰公司按期完成承建工程，于2015年1月30日申请竣工结算，2015年3月3日验收合格，2015年3月17日凌水湾公司对工程竣工结算申请表予以确认，结算价646万元。《回填协议》关于开具发票的约定与《1标段施工合同》一致。

因案涉工程污染侵害案外人胡光君、王井军养殖权，大连海事法院(2013)大海事初字第42号民事判决、(2015)大海事初字第192号民事判决判决三丰公司与凌水湾公司对胡光君、王井军承担连带赔偿责任，因三丰公司未能履行上述判决义务，2018年7月2日大连海事法院(2018)辽72执142号之一执行裁定扣划凌水湾公司应付给三丰公司的工程款13130831.29元，并于2018年7月5日实际完成扣划。

三丰公司主张利息及违约金计算如下：本金6670831.28元，计息时间自2014年4月14日起至2018年11月15日止；本金6460000元，计息时间2015年5月14日至2018年11月15日，利息总计2262571.19元；6460000元违约金，违约时间从2015年5月14日至2018年11月15日，违约金4140860元。凌水湾公司对三丰公司主张年利率的标准无异议，对起止时间有异议，认为本金6670831.28元起息日为2014年4月24日，本金6460000元起息日为2015年5月15日，工程款实际给付日为2018年7月5日，即法院实际扣划日。

2016年6月，凌水湾公司、三丰公司与案外人大连乾丞房地产开发有限公司(以下简称乾丞公司)签订《以房抵顶工程款协议书》，约定乾丞公司以其开发的房产代凌水湾公司抵偿给三丰公司，用于支付凌水湾欠付三丰公司部分工程款10224813元，三丰公司自行销售期为2016年6月20日至2017年4月1日。该协议未能全部履行，至2018年7月4日，凌水湾公司认可尚欠三丰公司工程款13130831.29元。三丰公司任职的侯兴海、张颖、乔敦证明曾代表三丰公司向凌水湾公司主张工程款和保证金，在2018年5、6月份之前一直在主张。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。三丰公司与凌水湾公司签订的《1标段施工合同》《回填协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。三丰公司交纳80万元投标保证金，参与投标，受招标文件约束。依据双方的诉辩意见及庭审情况，本案争议焦点有以下四个：1.三丰公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间；2.三丰公司主张的逾期支付工程款利息、违约金及计付的起止时间是否符合合同约定及法律规定；3.三丰公司是否有权主张返还投标保证金；4.未开具发票、案外人的侵权索赔诉讼是否构成凌水湾公司不支付工程款抗辩。

1.三丰公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间

2016年6月，三丰公司、凌水湾公司及乾丞公司通过《以房抵顶工程款协议书》达成支付部分工程款的方式构成诉讼时效中断，协议约定三丰公司自行销售期为2016年6月20日至2017年4月1日，该协议未能全部履行，凌水湾公司应继续履行支付工程款义务，2017年4月1日起至凌水湾公司于2018年7月4日承认尚欠三丰公司工程款13130831.29元，并于2018年7月5日实际扣划至法院账户，未超过诉讼时效期间，三丰公司于2020年1月6日起诉，亦在诉讼时效期间内主张权利。关于投标保证金，依据招标文件(细则)7.3条“中标人的投标保证金将于中标人与招标人签订施工合同并提交履约担保后7日内予以退还(无息)。中标人也可将投标保证金转为履约担保一部分”的约定，凌水湾公司应于《1标段施工合同》签订日(2013年4月12日)后7日内即2013年4月19日前返还，案涉工程在2014年、2015年竣工验收后，凌水湾公司未能履行给付工程款义务，其履行义务处于迟延状态，三丰公司在主张工程款给付义务同时主张返还投标保证金是合乎情理与逻辑的，且侯兴海、张颖、乔敦三证人亦证明一直向凌水湾公司主张返还保证金，故认定投标保证金主张的诉讼时效与工程款主张的诉讼时效同时中断，投标保证金的主张未超过诉讼时效期间。

2.三丰公司主张的逾期支付工程款利息、违约金及计付的起止时间是否符合合同约定及法律规定

《1标段施工合同》《回填协议》均约定了工程款给付时间，凌水湾公司应按上述协议履行给付工程款义务，未能及时给付，应按协议约定给付拖欠工程款利息，协议未有约定的或应予调整的，按法律规定执行。凌水湾公司依据原审法院作出的(2018)辽72执142号之一执行裁定，于2018年7月5日协助将尚欠三丰公司的工程款扣划成功，视为凌水湾公司完成给付工程款义务，利息应计算至2018年7月5日，三丰公司主张计算至2018年11月15日不予支持。

《1标段施工合同》中通用条款与专用条款关于工程款给付时间及违约责任约定不一致，往房城乡建设部和国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同(示范文本)》中对通用合同条款定义为是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定；对专用合同条款定义为是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款，依据该规定，应以专用条款确定工程款及利息给付时间及标准。《1标段施工合同》第三部分(专用条款)32.2.2约定“结算款：竣工3个月内，经发包人及相关监理、造价咨询部门对工程量进行最终测量确认，并办理结算，经发包人确认后30日内付至结算值100%。”2014年3月24日凌水湾公司对《1标段施工合同》项下工程竣工结算申请表予以确认，应付工程款12202750.29元，凌水湾公司应于2014年4月23日前支付，未能支付构成违约，凌水湾公司应从2014年4月24日起支付欠付工程款利息，对三丰公司主张从2014年4月14日开始计算利息的意见不予采纳。三丰公司以6670831.28元为本金主张利息系对自己权利的处分，原审法院不予干涉。《1标段施工合同》第三部分(专用条款)38.1约定“。通用条款36.5款约定发包人不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任：不采用。”依据该条约定可以认定双方对逾期付款违约责任未约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”凌水湾公司对三丰公司主张的3至5年贷款利率标准没有异议，该主张亦符合法律规定，应予支持。

《回填协议》5.5(支付方式)约定“验收合格后20个工作日内第一次支付合同总价款的70%，余下的工程价款待结算报告完成后30日内全额办理。承包人给予发包人28日的宽限期，工期不予顺延，宽限期届满发包人仍未支付的，自第二十九日之日起，每逾期一日，发包人按中国人民银行同期贷款利率对应付未付款金额部分向承包人支付利息，并支付承包人合同总价款万分之五的违约金。”2015年3月17日凌水湾公司对《回填协议》项下工程竣工结算申请表予以确认，结算价646万元，凌水湾公司应于2015年5月14日前支付工程款，未能支付构成违约。三丰公司同时主张了利息和违约金，凌水湾公司认为系重复主张，并且违约金过高，应予调整。《中华人民共和国合同法》第一百向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”依上述规定，本案违约金的约定是否过高，应以凌水湾公司违约给三丰公司造成的实际损失为基础来认定。而三丰公司的实际损失如何确定，应由三丰公司举证证明给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据，因三丰公司未能举证证明其因逾期付款而造成的具体损失数额，按照所欠工程逾期支付期间中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息来确定实际损失，更符合案件实际。但基于双方有逾期付款应同时支付利息和违约金约定，凌水湾公司对支付逾期支付工程款应承担违约金有明确的认知，以及违约金兼具一定的惩罚性考虑，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%予以支持，对三丰公司主张按日万分之五计算违约金的请求不予确认。因前述违约金的计算方式已涵盖利息损失，故不再支持三丰公司的利息主张。

综上，凌水湾公司应给付三丰公司逾期支付工程款利息1445888.97元(详见附表)，违约金以6460000元为基数，从2015年5月15日至2018年7月5日按中国人民银行发布的同期3-5年贷款利率的1.3倍计付。

3.三丰公司是否有权主张返还投标保证金

招标文件(细则)7.3条“中标人的投标保证金将于中标人与招标人签订施工合同并提交履约担保后7日内予以退还(无息)。中标人也可将投标保证金转为履约担保一部分。”7.5条约定“招标人若证实投标人存在下列行为之一，将没收其投标保证金：…7.5.4中标人未能在规定期限内提交履约担保或签订合同协议…”依据上述约定，凌水湾公司没收投标保证金的条件是未能在规定期限内提交履约担保或签订合同协议，该条件系选择条款，双方已就招标工程签订了协议，凌水湾公司辩称的对投标保证金予以没收的意见没有事实依据。另，《1标段施工合同》第三部分(专用条款)32.2.3约定“质保金：不采用。”也同时证明三丰公司不必提交履约担保，凌水湾公司亦无权没收投标保证金。三丰公司主张返还投标保证金的主张成立，予以支持。

4.未开具发票、案外人的侵权索赔诉讼是否构成凌水湾公司不支付工程款抗辩

虽然《1标段施工合同》《回填协议》均有“发包人支付工程款，承包人必须先提供发票，没有发票，发包人财务部不予支付”的约定，但给付工程款系凌水湾公司的主合同义务，开具发票系附随义务，且在凌水湾公司于2014年6月19日向三丰公司支付350万元、2016年9月27日支付2031919元时，三丰公司均于付款当日向凌水湾公司开具了发票，能够证明并非三丰公司拒开发票，而是凌水湾公司已经存在事实上的不履行行为，凌水湾公司因三丰公司未开具发票而未支付工程款的意见不符合本案客观事实，不构成其不支付工程款的抗辩。虽然生效判决判令三丰公司与凌水湾公司连带赔偿案外人侵权损害赔偿，但在凌水湾公司无证据证明三丰公司可能无能力履行赔偿义务的情况下，无权行使不安抗辩权而去抗辩其应履行的合同义务。故凌水湾公司应按签订的相关协议履行给付工程款义务，其抗辩意见不成立，不予采纳。

综上所述，凌水湾公司逾期支付工程款构成违约，应按合同约定及法律规定承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、大连凌水湾投资有限公司给付三丰公司逾期支付工程款6670831.28元的利息1445888.97元；二、大连凌水湾投资有限公司给付三丰公司逾期支付工程款6460000元的违约金，从2015年5月15日至2018年7月5日按中国人民银行发布的同期3-5年贷款利率的1.3倍计算；三、大连凌水湾投资有限公司返还三丰公司投标保证金800000元；四、驳回三丰公司的其他诉讼请求。案件受理费65584元，由凌水湾公司负担29630元，由三丰公司负担35954元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。原审认定事实有证据佐证，本院予以确认。

另查明，凌水湾公司于2019年1月11日向原审法院起诉，要求三丰公司赔偿其损失。原审法院作出（2019）辽72民初43号民事判决，认定三丰公司在进行案涉工程施工中，没有形成临时围堰之前就填海施工，且所用回填料含泥量较大，该行为既违反了合同约定和海洋环境影响报告书的规定，也违反了海域环境保护法及行政法规的规定，既构成违约行为，也构成违法行为。三丰公司未建围堰先填海的施工行为，是造成附近养殖户胡光君、王井军养殖海域污染、养殖物损失的主要原因，在污染的原因构成中占比80%；凌水湾公司投资的工程项目本身是次要原因，在污染的原因构成中占比20%。凌水湾公司已支付的执行款共计25089986元，按比例划分，三丰公司应承担80%计20071988.8元；凌水湾公司承担5017997.2元。冲抵凌水湾公司未付工程款本金13130831.29元后，三丰公司还应向凌水湾公司支付6941157.51元，凌水湾公司不再承担向三丰公司支付工程尾款本金的义务。据此，原审法院作出（2019）辽72民初43号民事判决，判令三丰公司在判决生效后十日内向凌水湾公司支付6941157.51元，并应承担自2018年11月16日起至该判决确定给付期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

本院认为：本案系凌水湾公司与三丰公司因履行建设工程施工合同引起的纠纷，属于建设工程施工合同纠纷。根据当事人二审期间的主张，本案的争议焦点是：凌水湾公司是否应向三丰公司给付逾期利息、逾期违约金和投标保证金。

《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。双方在《1标段施工合同》和《回填协议》中均明确约定了凌水湾公司给付工程款的期限，凌水湾公司未按时给付工程款，应当承担相应责任。尽管双方约定三丰公司应当先开具发票，但是凌水湾公司在未能举证证明三丰公司存在不能开具发票或者曾有不开具发票的违约行为的情形下，结合双方的纠纷存在多年的事实，原审确定凌水湾公司应于2014年4月23日前支付《1标段施工合同》项下工程款、应于2015年5月14日前支付《回填协议》项下工程款并无不当。2018年7月4日，凌水湾公司认可尚欠三丰公司工程款13130831.29元，构成诉讼时效中断。三丰公司本次起诉时间为2020年1月6日，未超过诉讼时效。故原审依据合同约定判令凌水湾公司向三丰公司给付逾期工程款利息和逾期工程款的违约金于法有据，本院予以支持。

关于投标保证金80万元，招标文件第7.5.4条约定，如三丰公司未能在规定期限内提交履约担保或签订合同协议，将没收投标保证金。但三丰公司与凌水湾公司签订了合同，并以合同附件1的形式向凌水湾公司出具了《承包人履约保函》，且《1标段施工合同》专用条款32.2.3约定“质保金：不采用”，而在双方履行施工合同的过程中，凌水湾公司从未通知三丰公司没收投标保证金80万元，故凌水湾公司主张因三丰公司未提交履约担保而没收投标保证金80万元无事实和法律依据，原审不予支持并无不当。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第九条规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权。据此，上述工程款诉讼时效中断的效力及于此80万元债权，原审判令凌水湾公司返还于法有据，本院予以支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；凌水湾公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29630元，由凌水湾公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张岩松

审判员　　贺立春

审判员　　刘善超

二〇二一年三月二十六日

法官助理张曈

书记员林斌