大连三丰建设集团有限公司、大连凌水湾投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民事案件判决书

（2020）辽民终134号

上诉人大连三丰建设集团有限公司（以下简称三丰公司）因与被上诉人大连凌水湾投资有限公司（以下简称凌水湾公司）建设工程合同纠纷一案，不服大连海事法院（2019）辽72民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三丰公司上诉请求：改判驳回凌水湾公司的诉讼请求。事实和理由如下：1、本案填海造地项目系对特定区域必然造成污染的项目，根据环评报告建议，项目单位凌水湾公司在施工前和施工过程中负有应履行的职责或义务。一审判决认为环评报告中的建议不产生民事法律后果是错误的，对本案共同侵权责任主体内部责任划分失当。凌水湾公司除非向三丰公司明示或约定环评报告建议不构成凌水湾公司的职责或合同义务，否则凌水湾公司不完善履行职责或义务应当对污染后果承担责任。三丰公司有理由相信凌水湾公司已经将工程概况及可能对养殖造成的影响通知了养殖户并与养殖户一起制定了可行性防护措施，协商了具体补偿措施，可以避免相关的风险责任。但凌水湾公司并未履行施工前期职责或义务，故对案涉污染损害后果的发生应承担相应责任。2、三丰公司施工过程中，凌水湾公司每日对水质情况进行跟踪监测，并作出《海洋环境影响跟踪监测报告》，证明三丰公司施工行为对水质影响，符合施工要求和国家规定标准，周边养殖户因污染受损，法律规定仍然要承担责任，该责任系项目工程本身必然产生的污染后果，应由项目单位凌水湾公司承担责任。三丰公司考虑到公司之间的信誉与担当，同意承担一半责任已属尽心尽力。3、胡光君、王井军海上污染损害赔偿案件生效判决已认定造成污染损害发生的主要原因是案涉工程没有先围堰后填海，但本案一审法院并未查明案涉工程项目的发包方和施工方谁具有决定和主导权利。三丰公司的违法和违约施工行为并非其自行而为，而是按照发包方凌水湾公司和监理机构的决定和指令进行施工，造成污染的过程责任主要在于凌水湾公司。

凌水湾公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审判决依据胡光君案和王井军案认定的事实，认定三丰公司的违约行为存在，并认定其行为与污染损害结果存在直接的主要的因果关系。根据两份施工合同的约定，在双方的内部关系中，三丰公司应承担全部的污染损害赔偿责任。即便这样，一审法院仍判定凌水湾公司承担20%责任，已充分考虑了双方承担责任的公平性，凌水湾公司表示理解，没有提起上诉。2、三丰公司上诉理由不成立。（1）《海洋环境影响报告书》中提出的是建议，没有在凌水湾公司和三丰公司签订的相关合同中作为凌水湾公司的义务予以约定，不是凌水湾公司的合同义务。事实上凌水湾公司已根据相关建议，为有关养殖户采取了相应的防护措施及提供了适当的补偿，通过合同约定要求三丰公司严格依法依约施工，先围堰再填海，采用符合设计要求的回填料也正是上述防护措施的一部分。由于案涉污染是三丰公司违法违约的过错行为直接造成的，与凌水湾公司是否完成环评报告相关建议并不相关。（2）在胡光君案和王井军案中，法院基于司法鉴定意见已确认三丰公司的违约违法施工行为是造成案涉养殖户损失的直接原因。三丰公司企图将污染归咎于填海项目是在避重就轻。（3）上诉人和被上诉人之间不存在“有意思联络的共同侵权行为”。根据王井军案和胡光君案的生效判决，三丰公司是实施污染行为的实际侵权人，凌水湾公司基于未尽工程管理责任被判令承担连带责任。

凌水湾公司向一审法院起诉请求：判令三丰公司赔偿损失12101965.71元，并承担自2018年11月4日起至判决指定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；由三丰公司承担本案的诉讼费和保全费。

一审法院经审理查明：2012年5月，国家海洋局海洋环境保护研究所就凌水湾总部经济基地项目用海工程做出海洋环境影响报告书。其中，第2.5.1条施工方案要求采取先建护岸后陆域回填，选用8m3抓斗式挖泥船进行基槽清淤，淤泥外抛至距本工程13.6公里处的大连南海域倾倒区；第2.5.1.2条要求回填施工由陆路用自卸汽车运至现场，将回填料直接向海里倾倒，推土机配合。第2.5.1.3条测算基槽挖泥土方总量约为24万m3；第2.5.2条测算陆域回填土方约764万m3；第3.1.1.3条施工期水环境污染环节包括基槽挖泥产生的悬浮物；第6.5.1条第（2）项预测项目对填海区以外养殖户的影响主要是项目施工期基槽挖泥悬浮泥沙扩散导致周边养殖区水环境质量下降，测算了悬浮物浓度增量10mg/l等值线能影响到的养殖户；由于对周边临近养殖户的影响情况比较复杂，需要待工程施工期才能予以界定影响程度，将填海外缘线外扩100m的水域（本项目申请的保护水域）整体纳入到征海补偿范围内，并建议项目单位应在工程施工前将工程施工概况以及可能对养殖造成的影响通知养殖户，并与养殖户一起制定可行的防护措施；同时，项目单位应与周边养殖户达成相关书面协议，工程施工期应做好防护措施，并对水质情况进行监测，如对周边养殖户造成影响，应根据事先达成的协议与养殖户协商具体的补偿措施，避免发生纠纷。第8.2.1条受控污染物筛选预测基槽挖泥产生的悬浮物属于无组织排放，只能通过采用先进的施工机械设备加以消减。第9.2.5条挖泥过程污染防治措施与对策中第（1）项减少挖泥作业对施工区水域环境和生态环境的影响中要求严格基槽开挖的施工管理，选择抓斗式挖泥船进行基槽开挖，并配备GPS定位系统，准确定位，减少开挖作业中不必要的土方量，最大限度地控制施工作业底泥搅动对工程附近海域水环境的影响。 2012年8月30日，辽宁省海洋与渔业厅做出辽海渔环字[2012]370号关于对《凌水湾总部经济基地项目用海工程海洋环境影响报告书》的核准意见，对海洋环境影响报告书予以核准。2013年4月24日，辽宁省海洋与渔业厅做出辽海渔域字[2013]192号《关于同意凌水湾总部经济基地项目填海工程围填海施工的通知》。 2013年4月12日，凌水湾公司作为发包人、三丰公司作为承包人，双方签订了围堰施工合同、填海施工合同，均约定专用条款和通用条款等文件组成合同文件；工程为大连凌水湾总部经济基地项目填海临时围堰工程，填海土石方回填1标段。在专用条款第51条第11项约定“工程施工致海域污染，由于承包人原因发生的污染问题导致政府相关部门问责本工程或处罚，承包人承担由此引发的一切责任；由于承包人回填料不符合设计要求或施工工艺不符合施工技术要求等原因发生海域污染导致周边养殖户索赔事件，承包人承担由此引发的一切责任，发包人同意协助承包人处理该索赔事件。”合同附件4《工程安全环境管理协议》第7.1条约定，承包人工程施工方案中必须包括安全、健康、环保等措施，并贯彻落实到实际工作中，确保施工安全及当地环境不受工程施工破坏；第7.3条约定，由于承包人施工破坏周围环境，造成恶劣影响引发纠纷和社会矛盾等由承包人承担全部责任。在三丰公司上报监理机构及凌水湾公司的《填海工程环境保护措施》中,三丰公司确认海域污染源主要原因为围堰施工、抛填土石方及陆域回填溢流口排水产生的悬浮泥沙对附近海域水质、海洋生物的影响以及施工期生活污水的排放，填海工程的主要污染因子为悬浮物；并确定海域污染防护措施为严格按照先建设围堰，后回填的施工工艺进行施工。

在工程施工过程中附近养殖户胡光君、王井军发现养殖海域污染，并造成养殖物死亡，遂分别在提起海上污染损害责任纠纷的诉讼。（2013）大海事初字第42号、（2015）大海事初字第192号民事判决中确认了胡光君、王井军养殖物死亡与施工工程有因果关系的同时，均确认以下事实：三丰公司在施工期间，未按合同约定及海洋环境影响报告书的规定先建临时围堰后方回填施工，而是在没有形成临时围堰之前，就已经开始向海里平推填土。2013年5月2日，中国海监大连市支队接到举报后于现场调查中发现三丰公司的填海材料含泥量较大，造成附近海水浑浊，并给予三丰公司行政处罚，且在当时的取证照片中未见临时围堰。辽宁海洋环境监督监测站于2013年7月9日、7月25日、10月30日对养殖海域现场勘验中发现施工方式是在没有围堰的情况下，直接将泥石填海，致使大量悬浮泥土在水动力作用下向周边海域扩散，造成养殖海域淤泥污染。一审认为：三丰公司作为实际施工方，是污染损害的实际侵权人，应对胡光君的损失承担赔偿责任；凌水湾公司虽没有直接实施污染行为，但其作为项目的建设单位，有责任做好施工的防护措施，对整个填海项目的施工情况负责，是海洋环境保护的总体负责人，其未尽到管理责任，应对包括三丰公司在内的所有项目施工单位的污染行为承担连带赔偿责任。（2013）大海事初字第42号民事判决为：一、凌水湾公司、三丰公司于判决生效之日起十日内连带赔偿胡光君养殖物损失2981682元；二、驳回胡光君其他诉讼请求。案件受理费36400元，鉴定、评估费28万元，由凌水湾公司与三丰公司共同负担。凌水湾公司与三丰公司不服一审判决提起上诉，辽宁省高级人民法院做出（2018）辽民终502号民事判决，确认了一审法院查明的事实，判决驳回上诉，维持原判。（2015）大海事初字第192号民事判决为：一、凌水湾公司、三丰公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿王井军养殖物损失21037212元；二、驳回王井军的其他诉讼请求。案件受理费249222元，评估费31万元，合计559222元，由王井军负担223689元，由凌水湾公司与三丰公司共同负担335533元；保全费5000元由凌水湾公司、三丰公司负担。凌水湾公司与三丰公司不服一审判决提起上诉，辽宁省高级人民法院做出（2017）辽民终1308号民事判决，确认了一审法院查明的事实，判决驳回上诉，维持原判。 胡光君、王井军依据生效民事判决向申请强制执行。一审法院以（2018）辽72执124号、（2018）辽72执264号分别立案执行，并于2018年7月2日做出（2018）辽72执142号之一执行裁定书，裁定扣划凌水湾公司应付三丰公司工程款13130831.29元。2018年11月15日，凌水湾公司依据执行通知和扣划裁定，共向一审法院缴付执行款22000000元。2018年11月26日，一审法院将凌水湾公司执行款3318082元给付胡光君，并自凌水湾公司收取执行费35381元，（2018）辽72执264号案执行完毕。2018年11月30日，一审法院将凌水湾公司执行款21736523元给付王井军，王井军确认（2018）辽72执142号案执行完毕。 三丰公司确认凌水湾公司尚未支付工程款本金为13930831.28元（含800000元投标保证金），凌水湾公司确认未付三丰公司工程款为扣划款项13130831.29元。 一审法院认为：本案为建设工程合同纠纷，凌水湾公司与三丰公司签订的围堰施工合同和填海施工合同依法成立，合法有效。生效民事判决确定了凌水湾公司与三丰公司对外承担因施工造成养殖户海域污染损害的连带赔偿责任。凌水湾公司以建设工程合同关系向三丰公司提出内部追偿请求，应依据双方之间的合同约定及调整合同关系的法律规定划分相应的责任份额。 根据凌水湾公司与三丰公司各自的诉辩主张，本案的争议焦点为：三丰公司是否有违反海域环境防护的违约及违法行为；污染的原因构成和责任划分。 关于三丰公司是否有违反海域环境防护的违约行为，《中华人民共和国海洋环境保护法》（以下简称《海洋环境保护法》）第四十四条规定，海岸工程建设项目的环境保护措施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国建设工程安全生产管理条例》第二十九条第二款规定，施工单位应当遵守有关环境保护法律法规的规定，在施工现场采取措施，防止或者减少粉尘、废气、废水、固体废物、噪声、振动和施工照明对人和环境的危害和污染。本案中，凌水湾公司在建设施工前履行了海洋环境影响评估等工程申报审批手续，并将海洋环境影响评估报告书中对海域环境污染的施工方案约定在与三丰公司签订的围堰施工合同和填海施工合同当中，凌水湾公司在工程立项及确定有关海洋环境保护的合同内容方面没有违法行为。三丰公司应当按照施工合同的约定以及海洋环境影响报告书的规定采取先建护岸后陆域回填的施工方案进行施工。根据胡光君、王井军提起的诉讼案件中法院查明的事实，三丰公司系在没有形成临时围堰之前就填海施工，且所用回填料含泥量较大。三丰公司的上述行为既违反了合同约定和海洋环境影响报告书的规定，也违反了海洋环境保护法及行政法规的规定，既构成违约行为，也构成违法行为。 关于污染的原因构成问题，（2013）大海事初字第42号案和（2015）大海事初字第192号案审查确认的污染系施工产生的悬浮物扩散、沉降造成。对悬浮物的产生和扩散，应当综合海洋环境影响报告书，施工方案，实际施工情况，扩散污染范围等衡量其成因因素。1、海洋环境影响报告书第3.1.1.3条、第6.5.1条第（2）项、第8.2.1条对填海区以外养殖户（海域）的影响主要是施工期基槽挖泥产生悬浮物扩散，属于无组织排放，悬浮物增量测定的10mg/l等值线只是预测结果，影响程度需要待施工期才能界定，且只能通过采用先进的施工机械设备加以消减。以上可以证明，即使按海洋环境影响报告书确定的先建护岸后回填的施工方案进行施工，造成填海区和保护水域以外的海域污染的悬浮物污染并不能根本免除，其扩散污染范围只能在施工过程才能确定。由于生效民事判决已经否定了《海洋环境影响跟踪监测报告》对污染未发生的证明力，在没有充分证据证明工程项目本身产生的悬浮物不可能扩散至胡光君、王井军养殖海域的情况下，工程项目本身是悬浮物污染的次要原因。2.三丰公司在施工中未按先建护岸后陆域回填的施工方案组织施工，而是直接填海，且填海材料含泥量较大，客观上造成回填产生的大量悬浮物无遮挡扩散。三丰公司的施工行为使海洋环境影响报告书预测的悬浮物增量等值线失去其以护岸工程为依托的参考价值，对工程施工产生的悬浮物污染范围和程度起到了悬浮物非限制性增加、扩散范围增大、沉降量加重的作用，应是造成涉案污染损害发生的主要原因。3.《海洋环境保护法》第四条规定，一切单位和个人都有保护海洋环境的义务。凌水湾公司和三丰公司均为义务人。三丰公司作为实际施工人，由于其未证明凌水湾公司在合同履行过程中有违反保护海洋环境义务的行为或指示，故凌水湾公司未尽工程管理责任的不作为，不能免除或减轻三丰公司负有的依法保护海洋环境的义务，也不能免除或减轻三丰公司不当施工所应承担的责任。凌水湾公司未尽管理责任不是构成悬浮物产生的原因。 关于责任划分问题，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任；第一百七十八条第二款规定，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。凌水湾公司在独自承担对养殖户的赔偿责任后，依法有权按照合同约定和法律规定要求三丰公司承担或部分承担相应的赔偿责任。围堰施工合同和填海施工合同采用的专用条款第51条第11项约定中有关“由于承包人原因”和“由于承包人回填料不符合设计要求或施工工艺不符合施工技术要求等原因”，发生海域污染，承包人承担由此引发的一切责任的约定，属于对违约责任的约定，该约定与合同附件4第7.1条和第7.3条含义一致。三丰公司未证明胡光君、王井军养殖海域位于海洋环境影响报告书测定的填海区及保护水域范围内，故其该项主张没有事实依据，不构成免除其责任承担的合法依据。三丰公司称凌水湾公司未按海洋环境影响报告书的要求与附近养殖户签订补偿协议的主张，因海洋环境影响报告书中的此项建议不产生民事法律后果，故对三丰公司的此项主张不予支持。如前所述，三丰公司未建护岸（围堰）先填海的施工行为是涉案悬浮物污染的主要原因，凌水湾公司投资的工程项目本身是涉案悬浮物污染的次要原因。根据基本事实，认定三丰公司的行为在污染的原因构成中占比为80%，凌水湾公司工程项目本身在污染的原因构成中占比为20%，并据此划分各自应承担的责任份额。三丰公司应当对其施工行为在污染原因构成中所占比例向凌水湾公司承担违约责任。凌水湾公司要求三丰公司承担全部责任的请求，因其未能举证排除工程项目在污染原因构成中的作用，其应自行承担20%的赔偿责任。依据生效判决确定的给付内容，凌水湾公司已支付的执行款项共计25089986元（3353463+21736523），三丰公司应承担80%计20071988.8元。 《合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物各类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。三丰公司就本案所负债务与凌水湾公司欠付工程款本金，性质上属于可以抵销的债务，且在工程尾款本金数额上没有争议，凌水湾公司在请求中先行抵销不损害三丰公司的权利，予以支持。三丰公司应承担的违约赔偿数额与凌水湾公司未付工程款本金13130831.29元冲抵后，三丰公司还应向凌水湾公司支付6941157.51元，并应承担自凌水湾公司缴付执行款项之次日即2018年11月16日起至本判决确定的给付期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 综上，一审法院依照《民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条第二款，《合同法》第一百零七条、第九十九条第一款的规定，判决：三丰公司给付凌水湾公司6941157.51元并支付该款项自2018年11月16日起至本判决确定的给付期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；驳回凌水湾公司的其他诉讼请求。案件受理费94795元，由凌水湾公司负担40425元，由三丰公司负担54370元；保全费5000元由三丰公司负担。 二审期间，三丰公司提交以下证据：1、《工程开工报审表》，拟证明：监理机构和凌水湾公司同意并决定围堰工程和填海工程于2013年5月7日同时开工，具有决定权的发包方凌水湾公司才是发生违法行为和违约行为主要责任人。2、《大连凌水湾总部经济基地填海土石方回填1标段施工合同》的补充协议，拟证明：三丰公司所用的填海土石方有一部分是按照凌水湾公司指定的区域挖取，填海材料泥沙含量大小以及造成相应的后果责任应由凌水湾公司承担。3、《交工验收证书》和《竣工验收会议纪要》，拟证明：三丰公司完全按照凌水湾公司要求的时间进行开工，并按照凌水湾公司及监理机构的要求完成了工作。对于案涉回填工程及临时围堰工程，三丰公司完成了全部工作，建设单位、监理单位、咨询单位的验收结论为：经验收，施工单位按照施工合同和设计图纸的要求完成了全部施工任务，工程质量合格，同意移交。三丰公司还提交了一份2014年11月5日的竣工验收会议纪要，经凌水湾公司质证，双方均认可该纪要与案涉合同无关，故不予赘述。 凌水湾公司对三丰公司提交的上述证据的质证意见是：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性和证明事项有异议，从报审表内容看，凌水湾公司并未指令三丰公司将围堰工程和填海工程同时施工。该表第1项所记载的《施工组织设计方案》系三丰公司开工前制作并提交凌水湾公司和监理机构审批的，“施工程序”规定采用先临时护岸后土方回填。即便凌水湾公司批准“填海和围堰同时进行”的施工程序，三丰公司作为组织设计方案的提供方及实际决策人，负有保证施工过程安全合法的合同义务并应对因施工程序不合法造成的损失承担法律责任。对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明事项有异议，该协议与案涉争议的海域污染无关，该协议约定的土石方用于铺设点位标高+4.5米以上的暂设场地区域，而标高+4.5米是临时围堰和回填工程的完工要求，该补充协议的土石是用在回填完成之后的陆域上，不是直接填入海域里的土石。对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明事项有异议，围堰和回填工程验收合格仅表明工程质量经过验收确认合格，与三丰公司是否实施污染的违约行为无直接关联。

对于三丰公司提交的上述证据，本院认为，《大连凌水湾总部经济基地填海土石方回填1标段施工合同》补充协议项下约定的土石方系回填到+4.5米以上的暂设场地区域，并非用于填海的土石，与案涉争议的海域污染无关，故不予采信。《工程开工报审表》、《交工验收证书》和《竣工验收会议纪要》与本案具有关联性，且凌水湾公司对其真实性、合法性无异议，故予以采信，关于其证明力将在后文阐述。

本院二审查明以下事实：2013年5月7日，三丰公司向监理机构和业主提交《工程开工报审表》称“我单位承担大连凌水湾总部经济基地项目临时护岸及后方回填工作已完成……特此申报开工，请批准。”山东港通工程管理咨询有限公司（以下简称港通公司）作为监理机构在其审查意见栏写到：“同意于2013年5月7日开工（含临时护岸及场地回填）”。凌水湾公司作为建设单位在其审查意见栏写到：“同意于2013年5月7日开工（含临时护岸及场地回填）”。该《工程开工报审表》下方注明：“工程项目开工由业主审批……”2013年12月3日的两份《交工验收证书》分别载明：大连凌水湾总部经济基地填海土石方回填1标段合同实际开工日期2013年5月12日，实际交工日期2013年11月22日；大连凌水湾总部经济基地填海临时围堰工程实际开工日期2013年5月12日，实际交工日期2013年7月25日。两份《交工验收证书》上均有凌水湾公司、三丰公司及港通公司盖章和有关负责人签字。2014年3月3日，凌水湾公司、港通公司、三丰公司及咨询单位大连陆港工程造价咨询事务所的有关人员在凌水湾公司会议室召开竣工验收会议，会议纪要记载：“经验收，认为大连凌水湾总部经济基地填海土石方回填工程1标段及临时围堰工程施工单位按照施工合同和设计图纸的要求完成了全部施工任务，工程质量合格，同意移交。”本院对一审法院审理查明的其他基本事实予以确认。 本院认为，本案为三丰公司在承包大连凌水湾总部经济基地填海土石方回填工程1标段及临时围堰工程的施工过程中，造成养殖户胡光君、王井军养殖海域污染，已有生效判决判令三丰公司和凌水湾公司承担连带赔偿责任，凌水湾公司在法院强制执行中履行了赔偿义务后向三丰公司提起的追偿之诉。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”在胡光君、王井军海域污染损害赔偿案件中，判决三丰公司和凌水湾公司承担连带赔偿责任系基于三丰公司与凌水湾公司共同实施了侵权行为，二者对于污染损害后果发生都存在具有一定因果关系的过失行为，二公司的责任承担问题区分为外部责任和内部责任，外部责任即二公司对被侵权人承担连带责任，而内部责任即为本案要解决的追偿权问题，即三丰公司与凌水湾公司之间内部责任划分问题。对此需要通过比较过错和原因力来确定。关于三丰公司上诉主张凌水湾公司没有按照环评报告建议履行施工前和施工过程中职责或义务的问题，一审判决认为环评报告中的建议不产生民事法律后果，并无不当。本案中海域污染损害发生的原因，已由生效判决认定为案涉工程没有按照先围堰后填海的流程进行施工，那么本案需要探讨的是，没有先围堰后填海的过错责任在谁。 本案中，凌水湾公司作为发包人与三丰公司作为承包人所签订的临时围堰工程施工合同和填海土石方回填施工合同第三条约定两项工程自接到建设单位开工令起分别于75个日历天和200个日历天竣工，说明开工时间由建设单位下达开工令时确定。根据二审查明的事实，三丰公司于2013年5月7日提交《工程开工报审表》，对临时护岸工程和后方回填工程申报开工，监理单位港通公司和建设单位凌水湾公司均在当日签批：“同意于2013年5月7日开工（含临时护岸及场地回填）”，对于该表述的正常文义解释即为：同意临时护岸工程和场地回填工程均于5月7日开工，并不存在歧义。结合2013年12月3日的两份《交工验收证书》的记载，临时护岸工程和回填工程均在5月12日实际开工，护岸工程于2013年7月25日实际交工，回填工程于2013年11月22日实际交工。由此可见，案涉两个工程的开工日期系由三丰公司报请监理单位和凌水湾公司审批后确定，施工历时几个月，监理单位和凌水湾公司对于三丰公司在建设围堰的同时就进行了填海不可能不知晓，凌水湾公司从始至终知道并同意将围堰工程与填海工程同时进行施工，并未对三丰公司没有按照之前施工组织设计中提到的先围堰后回填的方法施工提出异议。整个施工过程中，凌水湾公司委托了大连海洋环境监测中心站对海洋环境影响实施跟踪，虽然生效民事判决认为该海洋环境影响跟踪监测报告对污染未发生没有证明力，但其至少证明凌水湾公司有进行跟踪监督，三丰公司施工当时是符合凌水湾公司要求的，且在最后的竣工验收中，凌水湾公司作为业主确认三丰公司完成全部施工任务，对工程质量表示认可和接受。双方上述行为表明在实际履行案涉两项施工合同过程中，双方均同意围堰工程和回填工程同时进行，即对施工程序进行了合意变更，从合同相对性来看，不能说三丰公司同时进行围堰工程和回填工程施工构成违约。但是，根据《海洋环境保护法》第四条，一切单位和个人都有保护海洋环境的义务，凌水湾公司和三丰公司均有此义务，三丰公司作为有资质的施工单位，应在专业技术领域做好环境保护措施，履行好自身保护海洋环境的法定义务，现三丰公司的施工行为本身具有违法性，三丰公司自身具有过错，不能因报经业主同意同时开工而免责。综观本案，造成养殖户海域污染的原因在于没有先围堰后填海，而围堰和填海同时开工系由三丰公司申报经凌水湾公司审批的，整个过程中，三丰公司和凌水湾公司并未见相反或者相冲突的意思表示，可以说共同放任了污染后果的发生，双方均有过错，且根据过错和原因力难以确定责任大小，可视为过错程度和原因力大小是相当的，应在二公司之间平均分配责任份额。根据一审认定事实，凌水湾公司已支付的执行款项共计25089986元，三丰公司应承担50%，即12544993元，可与凌水湾公司未付三丰公司工程款本金13130831.29元冲抵。故对三丰公司在本案中对凌水湾公司的诉讼请求不予支持。 综上，三丰公司的上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，适用法律无误，鉴于三丰公司二审提供新证据证明了新的事实，故予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销大连海事法院（2019）辽72民初43号民事判决； 二、驳回大连凌水湾投资有限公司的诉请请求。 一审案件受理费94795元，由大连凌水湾投资有限公司负担47397元，由大连三丰建设集团有限公司负担47398元；保全费5000元由大连三丰建设集团有限公司负担。二审案件受理费54370元，由大连三丰建设集团有限公司负担33982元，由大连凌水湾投资有限公司负担20388元。 本判决为终审判决。

审判长　赵　伟 审判员　张岩松 审判员　刘善超

法官助理何佳 书记员王佳